(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 158, 161)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili avukat Hasan Gülşan ile davacı vekili avukat Ferudun Ulucaın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, davalılardan İsmet Öztürk'ün II. Pilot olarak kendi nezdinde 17.4.1996 tarihinde çalışmaya başladığını, diğer iki davalının da müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları kefalet senediyle, 5 yıl çalışma taahhüdünde bulunup, aksi takdirde 25.000 dolar ödemeyi taahhüt ettiğini, ancak 5 yıllık süre bitmeden 21.11.1996 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, yazı gönderilmesine rağmen ödemede bulunmaması üzerine icra takibi yaparak, senetteki 25.000 dolardan çalışılan süre düşüldükten sonra kalan 22.085 doların davalılardan tahsilini istediğini, davalıların tümünün borca itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı İsmet Öztürk, davacının kendisine herhangi bir eğitim vermediğini, o nedenle alınan kefalet senedinin hükümsüz olduğunu, haklı nedenlerle işten ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiş, diğer davalılar da davanın reddi isteminde bulunmuşlardır.
Mahkemece, kefalet senedinde öngörülenin bir cezai şart niteliğinde olduğu, davalı İsmet Öztürk'ün mecburi hizmet süresini doldurmadan ayrıldığının sabit bulunduğu, o nedenle davacının cezai şart parasını isteyebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2. Davalıların imzasını taşıyan 18.3.1996 günlü kefalet senedinde, davacı ortaklıkta II. Pilot olarak işe alınan davalı İsmet Öztürk'ün mecburi hizmet süresinin 5 yıl olduğu belirtilerek, bu süreden önce istifa etme veya bildirimsiz feshe sebebiyet verme suretiyle ortaklıktan ayrılma hallerinde, ortaklığın 25.000 Amerikan Dolarına kadar tahakkuk ettireceği tazminatın aynen dolar olarak en yüksek banka döviz mevduat faizi ve vergileri ile birlikte, ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın derhal ve defaten ortaklığa ödenmesi taahhüt edilmiştir. Davalı İsmet Öztürk'ün davacı nezdinde 17.4.1996 günü işe başlayıp, 21.11.1996 günü kendi isteğiyle ayrıldığı, davacının kefalet senedine dayanarak önce davalı İsmet Öztürk'ten tazminat talebinde bulunup, ödeme yapılmayınca her üç davalı hakkında icra takibine giriştiği toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında bu yönlerden bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sözleşmede kararlaştırılan tazminatın hukuksal niteliği ve davacının bunun ödenmesini isteyip isteyemeyeceği noktasındadır.
Hemen belirtilmelidir ki, anılan kefalet senedindeki hüküm, davalı pilotun mecburi hizmet için kararlaştırılan süreyi tamamlamadan işten ayrılması veya bildirimsiz feshe neden olması halleri için öngörülmüş bir cezai şart niteliğindedir. Bir sözleşmede, taraflar, o sözleşmenin konusunu oluşturan edimin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi halleri için, her bir tarafı kendi borcunu eda etmeye zorlayıcı nitelikte bir hukuksal baskı aracı olarak cezai şart kararlaştırabilirler ve cezai şart alacaklısı, koşulların gerçekleşmesi halinde herhangi bir zararı bulunmasa bile, cezai şart bedelinin kendisine ödenmesini isteyebilir. (Borçlar Kanunu madde 158 ve devamı) Kefalet senedinde kararlaştırılan cezai şart, bir seçimlik cezai şart niteliğindedir. Seçimlik cezai şartta, cezai şart alacaklısı, ya edimin ifasını ya da onun yerine ceza bedelinin ödenmesini isteme hakkına sahiptir. Somut olayda davacı, bu seçimlik hakkını, ceza bedelini istemek yönünde kullanmıştır. Esasen bu yönler mahkemenin de kabulündedir. Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, kural olarak taraflar, cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi hükmü uyarınca hakim, fahiş bulduğu cezai şartı indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici niteliktedir ve hakime, cezai şart borçlusu tarafından ileri sürülmese bile, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını resen değerlendirme ve fahiş bulduğu takdirde ondan indirim yapma görevini yüklemektedir. Davacının, icra takibinde çalışılan süreye tekabül eden cezai şart tutarını indirmek suretiyle talepte bulunmuş olması da, açıklanan yükümlülüğü ortadan kaldırmaz.
Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı değerlendirilirken, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü; alacaklının, kendisine asıl borcun ifasındaki yararı ile cezai şart ödenmesi yararı arasındaki makul ve adil ölçü; sözleşmeye aykırı davranılmasında alacaklının uğradığı zarar; borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat; borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınmalı ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak saptanmalıdır. Hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması gerekir. Yine, aşırılığın belirlenmesinde, ceza koşulunun borcunu yerine getirmesi için davalı üzerinde ruhsal bir baskı yaptığı da gözetilmeli, böyle bir baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınmalıdır. Mahkemece yapılması gereken iş, davalının çalıştığı sürenin mecburi hizmet süresine oranlanması suretiyle bizzat davacı tarafından yapılmış bulunan indirimden sonra kalan 22.085 Amerikan Doları miktarındaki cezai şartın fahiş olup olmadığının, yukarıda açıklanan ölçütler ve yöntem çerçevesinde tartışılıp değerlendirilmesi, fahiş bulunduğu takdirde, davalının sorumlu tutulacağı tutarın yine o ölçütler doğrultusunda belirlenip hüküm altına alınmasından ibarettir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi yanlış ve bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda birinci bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ikinci bentte açıklanan nedenle davalılar yararına BOZULMASINA, 20.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, evvelki onama harcı ile peşin harcın istek halinde iadesine, 17.10.2000 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy