(818 S. K. m. 106)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, davalıdan satın aldığı ultrason cihazının arızalı olduğu için yenisiyle değiştirildiğini, ancak bu kez 1998 model yerine 1997 model cihaz verildiğini öne sürerek ödediği 25.500 doların ve uğradığı gelir kaybı zararına karşılık şimdilik 1.000.000.000 liranın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm her iki tarafça temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delilerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı yedinde bulunan ultrason cihazının aynı anda olmak üzere davalıya verilmesi karşılığında davaya konu miktarın tahsilinin öngörülmüş bulunmasına göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacıya 1998 model ultrason cihazı satılmış iken bu cihazın ayıplı çıkması nedeniyle yenisiyle değiştirilmesinin taraflarca kabul edildiği, ne var ki davacıya 1998 model yerine 1997 model cihazın verildiği toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda yanlar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, modelin değişik olduğunu öğrendikten sonra 6.11.1998 tarihinde davalıya keşide ettiği ihtarname ile 1997 model cihazın iadesi karşılığında vermiş olduğu bedelin ödetilmesini istemiştir. Uyuşmazlık, dava edilen süre içinde, davacının mahrum kaldığı kari davalıdan isteyip isteyemeyeceği, noktasında toplanmaktadır. Davacı 6.11.1998 tarihli ihtarnamesiyle, davalıya verdiği bedeli geri istediğine göre sözleşmeyi feshetmiş sayılır. Bu durumda davacı, feshedilen sözleşme sanki ayaktaymış gibi yoksun kaldığı kar karşılığını değil ancak sözleşmenin feshi dolayısıyla uğramış olduğu olumsuz zararını davalıdan isteyebilir. Davacı bu davada sözleşmeyi ayakta tutarak, 1998 model cihazın kendisine verilmesiyle birlikte bunun geç tesliminden kaynaklanan zararı BK.nun 106 maddesi gereğince istemiş olsa idi, bu halde mahrum kaldığı kar karşılığına hükmedilmesi mümkün iken sözleşmenin feshi yönünde tercihini kullanmıştır. Bu durumda kar mahrumiyeti isteyemez.
Mahkemece, bu yön gözardı edilerek, yazılı şekilde davacının kar mahrumiyetine hükmedilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Birinci bendte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.11.2000 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy