(4721 S. K. m. 698, 699) (818 S. K. m. 41, 539)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.
Karar: Davacı, davalı ile kardeş olduklarını murisleri babalarından kalan Sarıyer Urcan Balık Lokantasını ortak olarak işlettiklerini, ortaklığı idareci ortak olarak davalının işlettiğini, yurt dışında bulunduğu 1983-1992 yıllarında davalının kendisine İstanbul da 3 daire alıp, 140.000 Dolar ödediğini, daha sonrada anlaşmaları gereği ayda 55.000.000 lira ödediğini ortaklık hesaplarını vermesini, yapılan ödemelerin mahsubu ile kar payının ödenmesini istediği halde davalının hesap vermediğini, davalının kusurlu hareketleri nedeniyle lokantanın yıkılarak ortaklığın fiilen 30.04.1995 tarihinde sona erdiğini, davalının lokantadaki demirbaş ve diğer eşyaları götürdüğünün bildirip 30.04.1995 tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıllık, daha önce yapılan ödemelerin mahsubundan sonra 10.000.000.000 lira kar payı, davalının haksız fiili ile uğradığı zarara karşılık 4.000.000.000 lira, demirbaşlar için 2.000.000.000 lira olmak üzere toplam 17.000.000.000 liranın tahsilini istemiştir.
Birleşen dava ile de, davacı B. Alpaslan Elmas, babalarından kalan balık lokantasını davalının işlettiğini, kendisinin de annesinin payından dolayı bu lokantada payı olduğunu, davalının kusurlu hareketleri nedeniyle lokantanın yıkılıp, ortaklığın 30.04.1995 tarihinde sona erdiğini lokanta eşyalarını davalının götürdüğünü, payının verilmediğini bildirip, kar payı, uğradığı zarar ve eşyalar karşılığı 1.050.000.000 liranın davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, 5 yıllık zaman aşımının süresinin dolduğunu, davacı Piri B. Elmas' a anlaşmaları gereği 1992 yılında ortaklığın fiilen sona erdiği 30.04.1995 tarihine kadar ayda 55.000.000 lira ödediğini, lokantanın bulunduğu yerin denizden doldurma olduğu için belediyece yıkıldığını, yıkılmasında ve ortaklığın sona ermesinde kusurunun olmadığını, eşyaları kendisinin almadığını, davacı payını ödediğini, diğer davacı B. Alpaslan' ın ve annelerinin ortaklıkta payı bulunmadığını bildirip, her iki davanın da reddini savunmuştur.
Mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklığın varlığı ve davalının hesap vermediği kabul edilerek, asıl davada 73.310.342 lira kar payı, 339.749.139 lira demirbaşlar karşılığı birleşen davada da; 137.686.493 lira kar payı ve demirbaşlar karşılığı olarak davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Taraflar arasında babalarından kalan harcan balık lokantasının adi ortaklık şeklinde işletildiği, davacının idareci ortak olduğu, ortaklığın 30.04.1995 tarihinde lokantanın yıkılması ile fiilen sona erdiği, tüm dosya kapsamından anlaşıldığı gibi, mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık ilişkisi olup, idareci ortak olan davalı BK. 530 maddesi hükmüne göre diğer ortaklar olan davacılara hesap vermekle yükümlüdür. Davalı bu hesabı vermediği için mahkemece izlenen yol doğru ise de, sadece davalı tarafından vergi dairesine verilen beyannamelere dayanılarak gelir ve kar payının belirlenmesi doğru ve yeterli değildir. Davalı tarafından verilen vergi beyannamelerinin doğru olmadığından, hakkında idari soruşturma olduğu ve ceza davası açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Kaldı ki, vergi beyannamelerinin genelde işyerlerinin gerçek gelirlerini göstermediği de yaygın bir kanıdır. Kapanan adi ortaklığa ait işletmenin konumu, vasıfları ve niteliği nazara alınarak ne miktar gelir getirebileceği, lokanta işletmesinden anlayan, konusunda uzman bir kişinin de içinde bulunduğu bilirkişi heyeti marifetiyle araştırılması gerekir.
Mahkemenin, hükmüne dayanak yaptığı raporu hazırlayan bilirkişi kurulunda lokanta işletmesi konusunda uzman bir kişi bulunmamaktadır. Bu bakından yapılan araştırma yeterli değildir. Mahkemece öncelikle dosyada olmadığı anlaşılan Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/282 esas sayılı, 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/32 esas, 1995/126 esas, 1995/36 değişik iş sayılı dosyalar ile davalı tarafından davacıya Beyoğlu 10. noterliğinden gönderilen, 8134 nolu ve 24.02.1995 tarihli ihtarnamenin (davacının ibraz ettiği, Sarıyer noterliğinden, 23.03.1995 tarih ve 9546 no ile davacının davalıya gönderdiği ihtarnamede bahsedilen) ihtarnamenin dosya içine alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıl önceki tarihten başlamak üzere, ortaklığın fiilen sona erdiği tarihe kadarki sürede, ortaklığın ne miktar gelir elde edebileceği ve giderleri yukarıda açıklandığı şekilde araştırılıp, ortaklığın tüm aktif ve pasifleri belirlenip, davacılara yapılan ödemeler varsa bunlarda nazara alınarak, davacıların talep edebilecekleri miktar, konusunda uzman bilirkişilerin hazırlayacağı açıklamalı gerekçeli raporla belirlenip, ortaklığın BK. 538 ve müteakip maddeleri hükmüne göre tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: 1. bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle kararı temyiz eden davacılar yararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 24.04.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy