(1086 S. K. m. 437)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, cep telefonu abonesi olduğunu, karşılığında hiçbir hizmet vermediği halde, davalının aylık sabit ücret adı altında kendisinden haksız olarak ücret alındığını ileri sürerek, aylık sabit ücret uygulamasının kaldırılarak, bugüne kadar ödemiş olduğu 26.132.000 TL.nin yasal faizi ile birlikte davalıdan alınmasını istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, 26.132.000 TL.nin dava tarihinden geçerli yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, sabit ücretin kaldırılması isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, cep telefonu abonesi olduğu davalının haksız olarak sabit ücret adı altında aldığı ücretin iadesini istemektedir. Sabit ücretin yasal dayanağı öncelikle incelenmelidir. GSM operatörü olan davalı şirket faaliyetini, Ulaştırma Bakanlığı ile yaptıkları GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin kurulması ve işletilmesi ile ilgili lisans verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinden aldıkları yetki ve izne dayanarak sürdürmektedir. Bu sözleşmede yer alan imtiyazlarda yasa ve ilgili yönetmeliklerde yer alan hükümlere dayanmaktadır. İmtiyaz sözleşmesinin tanım ve kısaltmalar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında brüt gelir: Her türlü vergi, resim, harç ve fonlar dahil olmak kaydıyla, tesis ücretleri, aylık sabit ücretler, haberleşme ücretleri denilmektedir. Aynı sözleşmenin tarife başlıklı 12. maddesinde Bakanlık, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurt dışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD doları olarak belirler ve onaylar denilmektedir. Taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinin 5. maddesinin 5.1 paragrafında abone, Telsim'in duyurmuş olduğu tarifede yer alan konuşma ücreti, aylık sabit ücret, ayrıntılı fatura ücreti, hat tesis ücreti (bir kere alınır) ve ek servislerin bedelini yasalarda belirtilmiş olan tüm vergi, resim ve harçlarla birlikte faturasında belirtilen son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlüdür denilmektedir. Açıklanan bu hususlar, davalının Danıştay'ca da onaylanan imtiyaz sözleşmesinin bu sözleşmeye dayanarak çıkarttığı tarife ve abone sözleşmesine göre davacıdan aldığı sabit ücretin yasal dayanağının olmadığı söylenemez.
Dairemize aynı olayla ilgili olarak çok sayıda gelen dava dosyalarında çeşitli bilirkişilere yaptırılan incelemeler sonunda alınan raporlardan, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğu anlaşılmaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için cep telefonlarının çalışma sisteminin yine bu raporlara göre açıklanması gerekir.
Kablosuz haberleşme sistemi denilen bu sistem, ülkemizde önce araç telefonları ile başlayan sonra cep telefonu olarak devam eden ve iletim ortamının iletkenler yerine, havada elektromağnetik dalgalarla sağlandığı bir haberleşme biçimidir. Aylık sabit ücret olarak tanımlanan ücret, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı olarak belirlenen ve alınan ücrettir. Bir başka anlatım ile aboneler, transmisyon yollarını sadece görüşme amacı ile kullanmazlar. Telekomünikasyon ücretlendirmesinde de görüşme süreci ve görüşme dışı bilgilendirme ve bilgilendirme işlevleri, ayrı ayrı ücretlendirilir. Aylık sabit ücretin her aboneden eşit bedel halinde alınmasının zorunluluğunu şu şekilde de izah edilebilir. Aylık sabit ücretin alınmadığını varsayarsak, arama yapmamış olan abone hiçbir ücret ödemeyecektir. Ancak, sistem o aboneye, arandığında konuşma hakkı verecektir. Yine aynı abone, karşı abone ile anlaşarak, tüm kapsama alanlarında arayarak, karşı tarafa numarasını gönderip, konuşmadan bilgi verebilecek ve yine hiçbir ücret ödenmeyecektir. Oysa GSM operatörleri bu hizmet için, Türk Telekom'a, anlaşmalı yabancı ülkelere ve Telsiz Genel Müdürlüğü'ne, santralleri veya baz istasyonlarını birbirlerine bağlayan elektronik yollar için kullanım ücreti ödeyecektir. Abone herhangi bir görüşme yapmasa bile, zaman ayrımı yapmaksızın sistem ona senede 365 gün ve 24 saat her yerde bir görüşme yapma imkanını seferber etmektedir. Bu tür bir işlevin yapılması, bir enerji tüketimini, teknik donanımın bakım ve yönetimi ile personel çalıştırılmasını gerektirir ki, buda bir hizmet olarak değerlendirilmelidir. Sabit ücret ödenmemesinin aboneler arasında adaletsizliğe yol açacağı, çok arama yapan abonenin çok daha fazla ücret ödeyeceği, arama yapmayan ve kendisi arandığında konuşan abonenin hiçbir ücret ödemeyeceği gibi adaletsiz bir durum yaratacağı da şüphesizdir. Kaldı ki ülkemizde GSM sistemi tek bir şirketin tekelinde ve imtiyazında değildir. Baştan iki şirket bu imtiyazı almış iken, halen başka şirketlerde bu imtiyazı alarak GSM sektöründe faaliyete başladıkları, aralarında kıyasıya bir serbest rekabetin bulunduğu, sektöre yeni giren şirketlerin sabit ücret adı altında bir ücrette almadıkları, kamuoyunun bilgisindedir. Sektörde tekel olmadığına göre, abone olan davacı ekonomik koşulları en uygun olan GSM sistemini seçme ve değiştirme hak ve hürriyetine de sahiptir. Mahkemece, açıklanan bu hususlar nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şeklide eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 12.12.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy