(818 S. K. m. 161/son, 404, 405) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalı ile komisyon sözleşmesi yaptıklarını ve davalıya gösterdiği taşınmazlardan bir tanesini davalının kendisinden habersiz olarak satın aldığını, sözleşmenin 1 ve 2. maddeleri gereğince ödemesi gereken %4 komisyon ücretini ödemeyen davalının hakkındaki icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, davacının herhangi bir komisyonculuk hizmeti vermediğini, taşınmazı tapu senedi ile 7.500.000.000 TL.' na satın aldığını, talebin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davalının tapuda gösterilen 7.500.000.000 TLnın %4'ü oranında komisyon ücretini ödemesi gerektiği, davalının icra takibinden önce temerrüde düşürülmediği için işlemiş faiz istenemeyeceği, istenilen miktarın likit olmadığı gerekçesiyle 300.000.000 lira üzerinden itirazın iptaline, birikmiş faiz ve icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.
1. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalının aşağıdaki bentlerin dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2. Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; taraflar arasında düzenlenen tellallık sözleşmesinde davalının gerçek satış bedeli üzerinden komisyon ücreti ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Ayrıca sözleşmede taşınmazın değerinin 30-35 milyar TL'na kadar olabileceği belirtilmiştir. Mahkemece tapuda yazılı satış bedeli üzerinden komisyon ücretine karar verilmesi anılan sözleşme hükmüne aykırıdır. Mahkemenin konusunda uzman bilirkişi vasıtasıyla dava konusu taşınmazın satış tarihindeki gerçek değeri belirlenmeli ve sözleşmede kararlaştırılan bedeli aşmamak üzere belirlenecek gerçek satış bedeli üzerinden komisyon ücretine hükmedilmelidir. Değinilen bu yön gözardı edilerek gerçek satış bedeli yerine tapuda gösterilen değer esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
3. Davacı bu davada icra inkar tazminatı isteminde de bulunmuştur. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Ayrıca alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Dava konusu olay değerlendirildiğinde icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerekir. Bu yönün gözardı edilerek icra inkar tazminatı isteminin reddi usul ve yasaya aykırı olup ayrıca bozma nedenidir.
4. Davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı sözleşmenin 1. maddesi uyarınca %2, 2. maddesi uyarınca davalının kendisini aradan çıkartmak suretiyle taşınmaz almasından dolayı satıcının ödemesi gereken %2 komisyon ücreti olarak toplam %4 komisyon ücreti talep etmiştir. Dava konusu olay ve sözleşme birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin 2. maddesinde kararlaştırılan %2 oranındaki komisyon ücreti cezai şart niteliğindedir. Davalı tacir değildir. Bu itibarla sözleşmede kararlaştırılan bu cezai şartın fahiş olup olmadığının BK.nun 161/son maddesi uyarınca araştırılıp değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece bu husus gözardı edilerek cezai şart mahiyeti niteliğindeki istek konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan hükmün 2 ve 3. numaralı bentler gereğince davacı yararına, ( 4 ) numaralı bent uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.03.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy