(818 S. K. m. 96, 97, 98) (YİBK. E : 1958/24, K : 1962/2, 05.02.1962)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmiş ise de çağdı kağıdı gideri ödenmediğinden bu isteğin reddiyle dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Cep telefonu abonesi olan davacı, karşılığında hiçbir hizmet vermediği halde, davalının "aylık sabit ücret" adı altında kendisinden haksız olarak ücret almakta olduğunu öne sürerek, ödemiş olduğu aylık sabit ücretler tutarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ödemiş olduğu 51.337.776 TL sabit ücretler toplamının davalıdan tahsilini ve sabit ücret tahsilinin haksız olduğunun tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, cep telefonu abonesi olduğu davalının haksız olarak sabit ücret adı altında aldığı ücretin iadesini istemektedir. Sabit ücretin yasal dayanağı öncelikle incelenmelidir. GSM operatörü olan davalı şirket faaliyetini, Ulaştırma Bakanlığı ile yaptıkları GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin kurulması ve işletilmesi ile ilgili lisans verilmesine ilişkin imtiyaz sözleşmesinden aldıkları yetki ve izne dayanarak sürdürmektedir. Bu sözleşmede yer alan imtiyazlarda yasa ve ilgili yönetmeliklerde yer alan hükümlere dayanmaktadır. İmtiyaz sözleşmesinin tanım ve kısaltmalar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında "bürüt gelir: Her türlü vergi, resim, harç ve fonlar dahil olmak kaydıyla, tesis ücretleri, aylık sabit ücretler, haberleşme ücretleri" denilmektedir. Aynı sözleşmenin tarife başlıklı 12. maddesinde "Bakanlık, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurt dışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD doları olarak belirler ve onaylar" denilmektedir. Taraflar arasında yapılan abonelik sözleşmesinin 5. maddesinin 5.1 paragrafında "abone, T'in duyurmuş olduğu tarifede yer alan konuşma ücreti, aylık sabit ücret, ayrıntılı fatura ücreti, hat tesis ücreti (bir kere alınır) ve ek servislerin bedelini yasalarda belirtilmiş olan tüm vergi, resim ve harçlarla birlikte faturasında belirtilen son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlüdür" denilmektedir. Açıklanan bu hususlar, davalının Danıştay'ca da onaylanan imtiyaz sözleşmesinin bu sözleşmeye dayanarak çıkarttığı tarife ve abone sözleşmesine göre davacıdan aldığı sabit ücretin yasal dayanağının olmadığı söylenemez.
Dairemize aynı olayla ilgili olarak çok sayıda gelen dava dosyalarında çeşitli bilirkişilere yaptırılan incelemeler sonunda alınan raporlardan, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğu anlaşılmaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için cep telefonlarının çalışma sisteminin yine bu raporlara göre açıklanması gerekir.
Kablosuz haberleşme sistemi denilen bu sistem, ülkemizde önce araç telefonları ile başlayan sonra cep telefonu olarak devam eden ve iletim ortamının iletkenler yerine, havada elektromağnetik dalgalarla sağlandığı bir haberleşme biçimidir. Aylık sabit ücret olarak tanımlanan ücret, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı olarak belirlenen ve alınan ücrettir. Bir başka anlatım ile aboneler, transmisyon yollarını sadece görüşme amacı ile kullanmazlar.Telekomünikasyon ücretlendirmesinde de görüşme süreci ve görüşme dışı bilgilendirme ve bilgilendirme işlevleri, ayrı ayrı ücretlendirilir. Aylık sabit ücretin her aboneden eşit bedel halinde alınmasının zorunluluğunu şu şekilde de izah edilebilir. Aylık sabit ücretin alınmadığını varsayarsak, arama yapmamış olan abone hiçbir ücret ödemeyecektir. Ancak, sistem o aboneye, arandığında konuşma hakkı verecektir. Yine aynı abone, karşı abone ile anlaşarak, tüm kapsama alanlarında arayarak, karşı tarafa numarasını gönderip, konuşmadan bilgi verebilecek ve yine hiçbir ücret ödenmeyecektir. Oysa GSM operatörleri bu hizmet için, Türk Telekom'a, anlaşmalı yabancı ülkelere ve Telsiz Genel Müdürlüğüne, santralları veya baz istasyonlarını birbirlerine bağlayan elektronik yollar için kullanım ücreti ödeyecektir. Abone herhangi bir görüşme yapmasa bile, zaman ayrımı yapmaksızın sistem ona senede 365 gün ve 24 saat her yerde bir görüşme yapma imkanını seferber etmektedir. Bu tür bir işlevin yapılması, bir enerji tüketimini, teknik donanımın bakım ve yönetimi ile personel çalıştırılmasını gerektirir ki, buda bir hizmet olarak değerlendirilmelidir. Sabit ücret ödenmemesinin aboneler arasında adaletsizliğe yol açacağı, çok arama yapan abonenin çok daha fazla ücret ödeyeceği, arama yapmayan ve kendisi arandığında konuşan abonenin hiçbir ücret ödemiyeceği gibi adaletsiz bir durum yaratacağı da şüphesizdir.
Kaldı ki ülkemizde GSM sistemi tek bir şirketin tekelinde ve imtiyazında değildir. Baştan iki şirket bu imtiyazı almış iken, halen başka şirketlerde bu imtiyazı alarak GSM sektöründe faaliyete başladıkları, aralarında kıyasıya bir serbest rekabetin bulunduğu, sektöre yeni giren şirketlerin sabit ücret adı altında bir ücrette almadıkları, kamu oyunun bilgisindedir. Sektörde tekel olmadığına göre, abone olan davacı ekonomik koşulları en uygun olan GSM sistemini seçme ve değiştirme hak ve hürriyetine de sahiptir. Mahkemece, açıklanan bu hususlar nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şeklide eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.4.2002 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, cep telefonu abonesi olan davacıdan karşılığında hiçbir hizmet verilmediği halde davalının "aylık sabit ücret" adı altında haksız olarak aldığı aylık sabit ücret tutarının faiziyle ödetilmesi isteminden ibarettir.
Taraflar arasında düzenlenen tek tip abone sözleşmesi, dava dışı Ulaştırma Bakanlığı ile davalı Telsim arasında düzenlenen imtiyaz sözleşmesine dayanmaktadır.
Gerek abone sözleşmesinde gerek imtiyaz sözleşmesinde aylık sabit ücretin, hizmet verilmese dahi sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece aboneden alınacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine özellikle imtiyaz sözleşmesinde sözleşmenin "hizmetlerin pazarlanmasını" kapsadığı GSM mobil telefon hizmetlerinin "abonelere sağlanan telekominikasyon hizmeti" olduğu vurgulanmış, "verilecek hizmetlerde" açıklanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının davacı aboneden almakta olduğu aylık sabit ücretin bir hizmet karşılığında alınıp, alınmadığı, dolayısı ile davacının davalıya her ay sabit ücret ödeme borcunun bulunup bulunmadığında toplandığı anlaşılmaktadır.
Aylık sabit ücretin, diğer ücrete tabi hizmetler dışında hangi hizmetler karşılığında alındığına ilişkin sözleşmelerde bir hüküm bulunmadığına göre sabit ücret karşılığında ayrık bir hizmetin verilip verilmediğinin davada belirlenmesi gerekir.
Bu davada bilirkişi incelemesi yapılması için Ankara Tüketici Mahkemesine talimat yazılmış ise de rapor alınmasından sarfınazar edilerek Ankara Tüketici Mahkemesinin 2001/1275 esas sayılı dosya üzerinden aldığı bilirkişi raporu ile yetinilmiştir. Bu raporda bilirkişiler kurulu "Davalının aylık sabit ücretin karşılığı olarak 24 saat 365 gün abonelerin takip edilmesi ve bunun sağlanabilmesi amacıyla yaptığı işletme giderlerini göstermektedir. Ancak şebekenin doğal yapısı gereği sistemin, abonelerin her an hizmet alabilmesi için çalışır durumda olması gerekmektedir. Yani GSM şebekesinin özelliği, işin doğası gereği hizmetin belirtilen biçimde verilmesi zorunludur. Zaten bu sebeple yukarıda tarifelerde incelendiği üzere daha nitelikli ve fazla bir fiyatlandırma yapılmaktadır. Bunun dışında ayrıca verilen hizmetin sabit ücret şeklinde ikinci bir kez fiyatlandırılması, işin doğasına uygun düşmemektedir..." denilmek suretiyle aylık sabit ücretin alınamayacağı, vurgulanmıştır.
Öte yandan az yukarıdaki raporda vurgulandığı gibi şebekenin özelliği, işin doğası gereği abonelerin her an hizmet alabilmelerini sağlamak için çalışır durumda olmasını gerektirir. Bunun için ayrık bir hizmetin verildiğinden bahsedilemez. Kaldı ki davalı aylık sabit ücret karşılığı hizmet verdiklerinin ispat etmiş de değildir.
GSM şebekesinde normal telefon haberleşmelerinin yanı sıra çağrı yönlendirme, çağrı engelleme, kısa mesaj servisi, konferans görüşmesi, çağrı bekletme, veri iletişimi, faks haberleşmesi, arayan kişinin numarasının abone tarafından görülmesi, kısa haber servisi, yıldız falı servisi v.b. gibi hizmetlerin verildiği görülür. Davalı şirket dışında daha dört GSM mobil telefon sisteminin olması nedeniyle davalı Türkcell'in hizmetleri rekabet ortamı içerisinde abone adedini artırmanın gayreti olarak yarış halinde olmasının bir tezahürüdür. O bakımdan bu hizmetleri ayrık bir hizmet olarak sabit ücret karşılığı görmemelidir.
Öte yandan İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulu 5.2.1962 gün 1958/24 esas ve 1962/2 karar sayı ile "posta, Telgraf ve Telefon işletme Genel Müdürlüğünün, telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, abone parasından başka hiçbir şey istemeye hakkı bulunmadığına karar vermiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki kural olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararları konuları ile sınırlı, gerekçeleri ile aydınlatıcı ve sonuçları ile bağlayıcıdır. Bunun için benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
Durum böyle olunca davalı şirketin abonelerinden sabit ücret almasına hukuki olanak yoktur.
Öyle ise yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy