(6762 S. K. m. 16) (818 S. K. m. 520, 538) (2004 S. K. m. 72)
Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Mehmet İ.Y. ve vekili avukat Mehmet Oğuz gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacılar, Ö..... Merkezi ve Tıbbi Malzemeler Ticaret Limited Şirketinde doktor olmayan davalının da 20 pay ile gizli ortak olduğunu, aralarındaki 28.5.1997 tarihli protokol ile davalının şirkete 58.000 Dolar sermaye koyduğunun gösterildiğini, gerçekte nakit sermaye değil, davalının babası olan işyeri sahibinin tadilat masrafı ve bazı demirbaşlar koyduğunu, daha sonra işlerin iyi gitmediğini ve demirbaşların iade edildiğini, bu arada davalının elindeki protokole dayanarak 58.000 Doları 13.014.040.000 TL.ye çevirip icra takibi başlattığını, usulsüz tebligatla takibin kesinleştirildiğini öne sürerek, borçlu bulunmadıklarının tespiti ile İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 1998/1145 esas sayılı takibin iptaline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, önce şirkete ortak yapmak için 58.000 Dolarını alan davacıların sonradan doktor olmadığı gerekçesiyle ortak yapmadıklarını, protokol düzenlediklerini bildirerek, yersiz olan davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacıların doktor, davalının ise doktor olmadığı tarafların kabulündedir. Birlikte kurmak için başvurdukları Limited Şirket, tıbbi malzemeler satışına ilişkin olduğundan davalının doktor olmaması nedeniyle teşekkül ettirilememiş, bunun üzerine doktor olan davacılar tarafından kurulup ticaret siciline tescil edildiği, davacı İbrahim'in 60, davacı Akın'ın 20 pay sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davalının da bu Limited Şirketin gizli ortağı olduğu ve davacı İbrahim Y'e 60 paydan 20 payın davalıya ait olduğu dosya ve ibraz edilen protokol içeriğinden anlaşılmaktadır. 28.5.1997 tarihli protokolün 1. maddesinde "..Her ne kadar resmi kayıtlarda şirket ortağı olarak sadece M. İbrahim Y. ile Akın K. gözüküyorsa da, Cumhur H'da şirkete 58.000 Dolar sermaye koymuş olup, 80 pay üzerinden 20 pay ile şirketin 3. ortağıdır. Şirketin iştigal alanı tıp ile ilgili olduğundan ve yasa gereği Tıp Doktoru olmayan şirket ortağı olamayacağı için C.Mete'nin ortaklığı resmi kayıtlara geçirilememekte ve 20 payı diğer ortak M. İbrahim'in uhdesinde gözükmektedir. Yani M. İbrahim'in 60 pay olarak gözüken hissesi gerçekte 40 pay olup, 20 pay C.Mete'nin, diğer 20 pay Akın'ındır" 2. maddesinde de "Gerek şirketin faaliyet döneminde, gerekse tasfiye edilmesi durumunda, gerekse şirkete yeni ortak alınması halinde, gerekse şirketin alacağı kararlarda velhasıl her halükarda yukarıda yazılı bu ortaklık durumu esas alınacaktır." Denmektedir. TTK. 16. maddesi gereğince" şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname olmayan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai mesuliyeti saklı tutmak koşuluyla böyle bir işe dahil edilen kimseleri de tacir saymıştır. Şu durumda Limited Şirket tarafların gerçek iradelerine aykırı olmakla geçersiz olup, taraflar arasındaki ilişkinin B.K. 520. maddesindeki adi ortaklık olduğunun kabulü gerekir.
Davalı az yukarıda açıklanan protokolün 1. maddesinde koymuş olduğu 58.000 Dolar sermayenin ödetilmesi için yapmış olduğu takiple ve davacıların da ortaklığa konu iş dışında başka işlerle iştigal etmiş oldukları anlaşılmakla adi ortaklığın fiilen sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesi gerekir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ortaklığın tasfiyenin gerektiği yönüne değinilmiştir. Davalının protokol gereği idareci ortak olduğu anlaşıldığına göre, kendisinden şirketin defter ve hesapları istenmeli, verdiği hesapta tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durulmalı, anlaşamadıkları hallerde ise B.K. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece bizzat tasfiyesi yoluna girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şeklide hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3- Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
Sonuç: Birinci bend gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle temyiz olunan hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, davalının temyiz itirazlarının üçüncü bent gereğince şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 250.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 11.4.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy