(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 101) (1086 S. K. m. 438)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalıya ödünç olarak verdiği 30.000 DM ve 105.000.000 TL.nın iade edilmediği gibi alacağın tahsili amacıyla yaptığı icra takibine de itiraz edildiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur (B.K. 101/1). Alacaklı olan davacı borçluyu takip tarihinden önce temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden takip tarihinden öncesi için işlemiş faiz isteyemez. Ayrıca paranın davacı tarafından davalıya borç olarak verildiği kabul edildiğine ve karz akdinin ticari ilişkiden kaynaklanmadığından ancak yasal faiz istenebilir. Bu yönlerin gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması, HUMK. nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün 2. bendindeki Kartal 3. İcra Müdürlüğünün 1999/3206 takip sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline, takibin devamına sözlerinin hükümden çıkarılmasına, bunun yerine gelmek üzere "Kartal 3. İcra Müdürlüğünün 1999/3206 takip sayılı dosyasına itirazın 105.000.000 TL asıl alacak üzerinden iptali ile bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, takibin bu şekilde devamına sözlerinin aynen yazılmasına, kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın onama harcından çıkartılmasıyla arta kalan 335.163.000 liranın temyiz edenden alınmasına, 29.05.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy