(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, kiracısı olan davalının 1998 yılı Kasım ve Aralık ayları ile 1999 yılı Ocak, Şubat ve Mart ayları kiralarını ödemediğini, alacağının tahsili amacı ile giriştiği icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, % 40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, 27.3.2001 tarihli dilekçesi ile de davalının dava tarihinden sonra kira borcunu ödediğinden bahisle davasını icra inkar tazminatına hasretmiştir.
Davalı, istenilen kiranın bir kısmını havale makbuzları ile ödediklerini, bir kısmını da aralarındaki sözleşme gereğince davacının vergi borcunu ödediğini, dava tarihi itibariyle davacıya 64.465 DM fazla kira ödediğini savunarak davanın reddini, % 40 tazminatın tahsilini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak ve dava tarihi itibariyle davalının davacıya kira borcu kalmadığı gerekçe gösterilmek suretiyle davanın reddine, % 40 tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, davalıya karşı Ankara 28. İcra Müdürlüğünün 1999/2074 esas sayılı takip dosyası ile Kasım 1998-Mart 1999 dönemindeki aylara tekabül eden toplam 69.472 DM kira alacağının tahsilini istemiş; davalı ise icra dosyasına verdiği itiraz dilekçesinde kiralananın cins tashihi nedeniyle tapu dairesine davacı adına 60.000 DM ödediğini, bunun takası yapıldığından davacıya bakiye 9.472 DM borcu kalacağını belirterek 60.000 DM alacağa itiraz etmiş, bu davaya verdiği 12.2.2001 tarihli cevap dilekçesinde de aynı savunmalarını tekrar etmek ve bir kısım belgeler ibraz etmek suretiyle davacıya talep ettiği miktardan fazla ödemede bulunduğunu savunmuştur. Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 17.5.1991 tarihli sözleşmenin 3/A-I maddesinde İnşaat tadilat ve işletme faaliyetlerinden dolayı mevzuattan kaynaklanan her türlü yapım, donatım, işletme masrafları (stopaj hariç) emlak ve diğer vergi, resim ve harçlarla SSK primlerinden davalının sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu hükmü karşısında kiralanana yapılan ek inşaat nedeniyle yapı kullanma ruhsatı almak amacıyla vergi dairesine davalının ödediği paradan davacı sorumlu tutulamaz ve davalı takas mahsup talebinde bulunamaz. Bu durumda mahkemece, davalının kira ödemesine ilişkin olarak sunduğu belgeler ile bu belgelerden davacının cevaba cevap dilekçesi ile kabul ettiği belgelerde konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile birlikte değerlendirilmek suretiyle icra takip tarihi itibariyle davalının davacıya olan kira borcu belirlenmeli, belirlenen bu miktarın % 40'ı oranında davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.
Davalı her ne kadar bir kısım kira borçlarını icra takip tarihinden sonra ve bu davanın açılmasından önce ödediğini beyan edip, bir kısım ödeme belgeleri sunmuş ise de davacının kira borcunun ödendiğini bilmesine rağmen itirazın iptali davası açtığını ispat edememiştir. Diğer taraftan davalı geçmiş yıllar itibari ile fazla kira ödediğini ileri sürüp ayrıca bir kısım belgeler ibraz etmiş ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da geçmiş kira yıllarının hesaplaması yapılmış ise de davalının geçmiş yıllarda ödediği kiralar yönünden bir takas ve mahsup istemi bulunmadığından hükme esas alınan rapora bu yönüyle itibar edilemez. Öyle ise mahkemece az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir.
2-İİK.nun 67. maddesi hükmünce açılan itirazın iptali davasının reddi halinde talep eden borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için icra takibinin haksızlığı yanında alacaklının ayrıca kötü niyetli olduğunun da sübuta ermiş olması zorunludur. Alacaklının alacağının kanıtlayamamış olması ve hatta icra takibini de herhangi bir belgeye dayandırmamış bulunması kötüniyetin varlığı için yeterli kabul edilemez. O nedenle mahkemece, yasal koşulları gerçekleşmediği halde davacının % 40 kötüniyet tazminatından sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci ve ikinci bentlerde belirtilen nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 06.05.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy