(818 S. K. m. 486) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:
Karar: Davacı kendisine ait taşınmazda davalı Ali Acarın 1.6.1997 tarihli kira sözleşmesi ile aylık 1000 DM. Kira bedeli ile kiracı olduğunu, diğer davalının da sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, ödenmeyen kira bedelinin tahsili için girişilen icra takibine davalıların itiraz ettiklerini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını ve davalıların %40 icra inkar tazminatı ile mahkumiyetlerine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, itirazın kısmen iptali ile, takibin 6.195.759.000 TL. asıl alacak, 1.508.578.908 TL. işlemiş faiz olmak üzere ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %60 faiz yürütülmek suretiyle toplam 7.704.337.908 TL.nin üzerinden takibin devamına, hükmolunan miktarın %40 olan 3.081.735.163 TL. icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılardan Ali Acarın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Mahkemece davalı Ali Acar hakkındaki takibin 6.195.759.000 TL. asıl alacak, 1.508.578.908 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.704.337.908 TL. üzerinden devamına hükmolunduğuna göre İİK. 67/2. maddesi gereğince asıl alacak miktarı üzerinden inkar tazminatına hükmolunması gerekirken işlemiş faizde dahil edilerek alacağın tamamı üzerinden inkar tazminatına hükmolunması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3- Davalı Fehmi Konaktaşın temyiz incelemesine gelince; Davalı Fehminin, kira sözleşmesinde adi kefil olduğunda bir uyuşmazlık yoktur. BK. 486. maddesi hükmü uyarınca, borcun adi kefilden istenebilmesi için, kefalet aktinden sonra, asıl borçlunun iflas etmesi veya hakkında icra takibi yapılıp, semeresiz kalması, yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi koşullarına bağlıdır. Her ne kadar, kiracı borçlu hakkında kefille birlikte icra takibi yapılıp ödeme emri tebliğ edilmiş ise de, söz konusu icra takibinin semeresiz kaldığına ilişkin dosyada her hangi bir belge ve bilgi yoktur. Adi kefilin borcu 2. derecede (tali) bir borçtur. Kural olarak borçluya takip yapılıp, bu takip semeresiz kalmadan ve kefaletten önce rehne başvurulmadan adi kefile yönelinemez.
Mahkemece, bu nedenle davalı Fehmi Konaktaş yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalı Ali Acarın sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın 2.bentte gösterilen nedenle davalı Ali Acar lehine, 3. bentte açıklanan nedenle davalı Fehmi Konaktaş lehine BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 22.1.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy