(818 S. K. m. 101)
Dava: Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, kendisinin doktor olup, davalının her iki gözüne de katarak ameliyatı uyguladığını, davalının kararlaştırılan ameliyat ücretinin 150.000.000 TL. nı ödemesine rağmen bakiyesini ödemediği gibi icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, davacı doktor ile 750.000.000 TL. na anlaştıklarını, 600.000.000 TL. nı ameliyat öncesi 150.000.000 TL. nı da ameliyat sonrası ödediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- İcra takip dosyasında ve tüm dosya münderacatında, davacının davalının gözlerine katarak ameliyatı uyguladığı ve bedelin ödenmediği iddiasıyla icra takibi yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı, davalı tarafından ödendiği ihtilafsız olan 150.000.000 TL. nın düşümünden sonra bakiye kalan 750.000.000 TL. ile bu miktarın işlemiş faizinin tahsili için takipte bulunmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki ameliyat ücreti olarak 900.000.000 TL. nın kararlaştırıldığını davacı ispatla mükelleftir. Davacının bu hususta dayandığı serbest meslek makbuzu davacı tarafından düzenlendiği için davacı iddiasına delil teşkil etmez. Davalıda ameliyat ücretinin 750.000.000 TL olarak kararlaştırıldığını savunmaktadır. Mahkemece, davacının bağlı olduğu meslek odasından her iki gözün katarak ameliyatının yapılması sonucu alınması gereken ücret hususundaki tarife sorulmalı, tarifede belirlenen ücretin davalının kabulünde olan 750.000.000 TL. nın altında olması halinde ücretin 750.000.000 TL olarak kararlaştırıldığı, üstünde olması halinde de 900.000.000 TL. nı aşmayacak şekilde bu ücret esas kabul edilmeli, bu miktardan tarafların kabulünde olan 150.000.000 TL. nın düşümü sonucu hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde hüküm tesis etmiş bulunması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
3- Davacı, icra takibinde 16.11.2002 tarihinden bu yana işlemiş faizinde tahsilini istemiştir. Mahkemece itirazın iptaline karar verilmiş olmakla işlemiş faize ve ayrıca talep olunan yıllık %80 oranındaki banka reeskont faizine de hükmedilmiş bulunmaktadır. BK.nun 101. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Davacının, icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğü iddia ve ispat olunmamıştır. Bu itibarla davacı işlemiş faiz talebinde bulunamaz. Öte yandan taraflar arasındaki ilişki ticari mahiyette bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı ancak yasal oranda faiz talebinde bulunabilir. Mahkemece, davacının işlemiş faiz talebinde bulunamayacağı ve ayrıca asıl alacağa ancak icra takip tarihinden itibaren yasal oranda faiz isteyebileceği hususları göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 numaralı bentler uyarınca temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 16.02.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy