(818 S. K. m. 161) (2004 S. K. m. 72) (2709 S. K. m. 73) (3065 S. K. m. 20)
Dava: Taraflar arasındaki istirdat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, kendisine ait taşınmazın dava dışı kişiye satılması için davalı ile 27.4.2001 tarihli bir sözleşme imzalandığını, davalıya 5.000.000.000 TL. bedelli teminat senedi verdiğini, ancak tapuda satış akdinin gerçekleşmediğini, davalının aldığı teminat senedini icraya koyduğunu, icra baskısı sonucu davalıya 1.500.000.000 TL. ödeyerek senedi geri aldığını, sözleşmenin geçersiz bulunduğunu ileri sürerek 1.500.000.000 TL. nın tahsilini istemiştir.
Davalı, tellallık sözleşmesi gereği komisyon ücretini aldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
5.12.2001 tarihli ilk kararda davalının ücrete hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı temyizi üzerine dairemizce davalı ücrete hak kazanmıştır. Davacı sözleşmeden döndüğüne göre her iki tarafın sözleşme de belirtilen satış bedeli üzerinden tellalın ücretini ödemekle yükümlüdür. Mahkemece davalının hak kazandığı ücret araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulmalıdır gerekçesiyle bozulmuş, dairemiz bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine ve vekalet ücretine KDV. İlavesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 6.maddesinde vazgeçen tarafın iki tarafa ait komisyon ücretini emlakçiye ödeyecekleri belirtilmiştir. Sözleşmeden vazgeçen davacının kendisinin ödemesi gereken ücreti ödemesi gerektiği şüphesizdir. Ne var ki davacının, sözleşmeden vazgeçmesi nedeniyle alıcı dava dışı 3. şahsın ücretini ödemesi gerektiğine dair bu hüküm mahiyeti itibariyle cezai şart niteliğindedir. BK.nun 161/son maddesi uyarınca hakim fahiş gördüğü cezai şartı indirmekle yükümlüdür. Davacı tacir değildir. Bu itibarla mahkemece, esas itibariyle alıcıya ait olan, ancak sözleşmeden vazgeçtiği için davacının ödemesi gereken bu miktarın fahiş olup olmadığı tartışılmak ve gerekirse davalının mensubu bulunduğu meslek odasından da araştırma yapılmak suretiyle değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde hüküm tesis etmiş bulunması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
3- Anayasanın 73. maddesi uyarınca vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulması zorunludur. Anayasanın açıklanan bu hükmü uyarınca kanuni dayanağı olmadan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler getirilemez. Bu itibarla avukatlık asgari ücreti tarifesi ile vergi konulamayacağı gibi esasen KDVK. nun 20/4. maddesi uyarınca belli bir tarifeye göre alınan ücrete KDV. nin de dahil olması gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretine ayrıca KDV. İlavesine karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 numaralı bentler uyarınca temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 01.03.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy