(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 44, 96, 98)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Melih Tüzün ile davacı vekili avukat Sençer Karacalıoğlu'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı borçlunun abonesi olduğu telefonun 10.292.200.000 Tl. borcunun ödemediği için davalı aleyhine yaptıkları icra takibine, davalı borçlunun haksız ve yersiz olarak itiraz ettiğini iddia edip; davalının icraya vaki itirazının iptaline, takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 390 09 69 nolu telefonun intifa hakkını satın aldığını 1991 yılında 900.lü hatların mevcut olmadığını telefonun 900 lü hatlara açılması için davacı idareden herhangi bir talebi bulunmadığını, kendisine fatura tebliğ edilmediğini, itiraz üzerine gönderilen konuşma dökümlerinin alacağın ispatı anlamına gelmeyeceğini, söz konusu konuşmaların telefonun kurulu olduğu binanın dışından kabloya girilmek suretiyle yapıldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece dosyaya ibraz edilen deliller üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ayrıca talep edilmediği halde %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olup, hüküm davalı tarafça cevap dilekçesindeki savunmalar tekrar edilip, bilirkişinin konunun uzman olmadığı, istekleri doğrultusunda keşif yapılmadığı, olağandışı konuşmalarda abonenin uyarılması ve hattın kesilmesi gerektiği icra inkar tazminatı talebi olmadığı, halde buna hükmedilmesinin yanlış olduğu gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.
Davacının davalı borçlunun abonesi olduğu telefonundan 900 lü hatlarda yapılan konuşmalar dolayısıyla tahakkuk eden borç dolayısıyla icra takibi yaptığı ve bu takibe davalının itirazı üzerine bu davayı açtığı, ayrıca davalının 900 lü hatların mevcut olmadığı dönemde telefon abonesi olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca davacının bu yeni hizmeti dolayısıyla davalıdan bu hizmetten faydalanmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, uzun süre bu hatların davalı tarafından kullanılmamasına rağmen dava konusu borç tahakkuk ettirilen dönemde bu kadar yüksek miktarda borç tahakkukuna sebep olan konuşmalar dolayısıyla davalının, davacı tarafça uyarılmadığı veya bir tedbir olarak bu hatlarla konuşmaya kapatılmadığı da görülmektedir. Hal böyle olunca kural olarak davalı idarenin de kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği ve BK. 96 maddesine göre kusurlu bulunduğu kanaati oluşmaktadır. Öte yandan davalı ise 900 lü hatların varlığını bildiği halde davalı idareden telefonunun bu hatlara kapatılmasını istememekle gerek kendisinin gerekse iddia ettiği gibi üçüncü şahısların bu telefondan söz konusu hatlara girmelerine sebebiyet vermesi dolayısıyla doğan zarara sebebiyet vermede kusuru bulunmaktadır. BK. 98 maddesi delaletiyle aynı yasanın 44. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre zarara uğrayan zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödenmesinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Şu durum karşısında davaya konu olayda BK.nun 44. maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı tarafların iddia ve savunmaları ve kanıtları göz önünde bulundurularak Bk. 44. maddesinin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde hak ve nesafet kuralları da nazara alınarak 900 lü konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Ayrıca davacının icra inkar tazminatı talebi bulunmadığı halde buna hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 275.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 02.05.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy