(2004 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 158, 161/3)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalıya ait taşınmazın kendisinin aracılık ve hizmeti ile satıldığını ancak ücretinin ödenmediğini öne sürerek, tahsili için başlatmış olduğu icra takibine yapılan itirazın iptali, %40 inkar tazminatının ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, sözleşmenin 4. maddesi gereğince satış bedelinin %6sı olan 300.000.000 Tl.nın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Taraflar arasında her iki tarafın imzasını taşıyan tellallık sözleşmesinde taşınmazın satış bedeli belirtilmiştir. Bu nedenle tellallık ücretinin kararlaştırılan bu miktar üzerinden verilmesi gerekir. Mahkemece davalı ile dava dışı alıcı arasında düzenlenen tapudaki satım sözleşmesinde belirtilen satım bedelinin esas alınmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3-İİK.nun 67 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması da yasal koşullardan değildir.
İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bunlardan ayrı;alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir.
Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
4- Sözleşmenin 3. maddesinde iş sahibinin satış bedelinin %3 .ü ile KDV sini emlakcıya ödeyeceği 4. maddesinde ise emlakçının aynı oranda ücret ve KDV.yi sözleşmenin karşı tarafından da isteme hakkına sahip olduğu, sözleşmenin karşı tarafının emlakçının bu talebini kabul etmemesi ve iş sahibinin de karşı taraftan talep edilen ücret ve KDV.yi ödemeyi kabul etmemesi halinde iş sahibinin taşınmazın değerinin %6 sı KDV.sini hizmet bedeli olarak ödemeyi kabul edeceği yazılıdır. Mahkemece bu esas alınarak taşınmazın %6 değeri üzerinden tahsili kararı verilmişse de, dava dışı alıcının ödemesi gereken tellallık ücretinin davalıya yükletilmesi, BK.nun 158 maddesi gereğince cezai şart hükmündedir.
Hakimin aşırı gördüğü cezaları indirmekle ödevli olduğu BK. md.161/3 de apaçık belirtilmiştir. Durum böyle olmasına karşın yerel mahkemece saptanan ceza koşulunun aşırı olup olmadığı yönünden tartışma yapılmamış yukarıda sözü edilen yasa hükmü gözardı edilmiştir. Öyle ise konunun üzerinde durulmalı ve tartışma açılmalıdır. Burada kararlaştırılan ceza koşulunun aşırı olup olmadığını belirlemede başvurulması gereken ölçüt(kıstas) önem taşır. Gerçekte de, aşırılığı saptamak için hakimin gözönünde bulundurmak zorunda olduğu yönler vardır. Şöyle ki; ceza koşulunun sözleşenler arasındaki ilişkiye uygun düşmeyecek ölçüde yüksek tutulması ve açıkça hakseverliğe aykırı bulunması durumunda aşırılığın varlığı kabul edilmelidir. Böyle bir sonucun benimsenebilmesi için, alacaklının asıl edimi yerine getirmesindeki çıkarı ile ceza koşulu olarak saptanan miktar arasındaki oranın ve borçlunun borca aykırı davranmasındaki kusur derecesinin ve de borçlunun ekonomik durumunun gözönünde tutulması gerekir. Öte yandan alacaklının çıkarların hesabında, borçlunun ifa etmeme yüzünden sağlayacağı kazançlar da gözardı edilmemelidir. Alacaklının, borcun yerine getirmemesinin yol açtığı zararları kapsamı üzerinde de durulmalıdır. Aşırılığın belirlenmesinde, ceza koşulunun borcun yerine getirilmesi için borçlu üzerinde ruhsal bir baskı yaptığı da gözetilmeli, böyle bir baskının ortadan kalkmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır. Mahkemece anılan yasa maddesinin uygulanması suretiyle gereğinin yerine getirilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Mahkemece açıklanan hususlar gözardı edilerek cezai şartın aşırı olup olmadığının tartışılmamış olması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: 1. bent gereğince tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz edilen hükmün 2 ve 3. bentler gereğince davacı yararına, 4. bent gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.6.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy