(818 S. K. m. 486)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalıların borçları karşılığında kendisine 30.12.2001 vade tarihli 3400 DM bedelli senet verdiklerini, davalıların borçlarını süresinde ödemediğini, alacağının tahsili için giriştiği icra takibine davalıların itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamını ve % 40 icra inkar tazminatının davalılardan alınmasını istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm davalılarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Ahmet T.'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Takip konusu 3400 DM. nin takip tarihindeki kur üzerinden Türk Lirası karşılığının % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle 3400 DM. nın % 40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
3- Davalı Kemal T.'ın temyizine gelince; takibe konu senedi davalının adi kefil olarak imzaladığında uyuşmazlık yoktur. BK. nun 486. maddesi hükmü uyarınca, borcun adi kefilden istenebilmesi için kefalet akdinden sonra asıl borçlunun iflas etmesi veya hakkında icra takibi yapılıp semeresiz kalması yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi koşullarına bağlıdır. Her ne kadar asıl borçlu Ahmet T. ile birlikte kefil olan Kemal T. hakkında icra takibi yapılmış ve ödeme emri tebliğ edilmiş ise de sözkonusu icra takibinin asıl borçlu yönünden semeresiz kaldığına ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ve belge yoktur. Adi kefilin borcu 2. derecede (tali) bir borçtur. Kural olarak borçluya takip yapılıp, bu takip semeresiz kalmadan adi kefile yönelemez. Bu nedenle mahkemece adi kefil Mehmet T. hakkında açılan davanın reddi gerekir. Delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek bu davalı hakkında da davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan 1. bent gereğince davalı Ahmet T.'ın diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın 2. bentte açıklanan nedenle davalı Ahmet T., 3. bentte açıklanan nedenle davalı Kemal T. lehine BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.05.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy