(818 S. K. m. 321, 386, 390)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı karşı davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat Orhan Şermi Sezer gelmiş diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, yoğun ağrıları ve şikayetleri nedeni ile 22.6.1994 tarihinde gittiği Özel Sağlık Hastanesinde davalı Dr. Bahattin C.
tarafından taşlı kese teşhisi konarak aynı gün laparoskopi yöntemi ile safra kesesinin alınmasına rağmen zaman içerisinde ameliyata neden olan ağrıların 1994 yılından beri devam edegeldiğini, sonra Nükleer Özel Teşhis Merkezinde yapılan kontrolde verilen 14.5.2001 tarihli raporla safra kesesinde taş olduğunun tespit edildiğini, yapılan ameliyatta safra kesesinin alınmamasının ciddi bir mesleki kusur olduğunu ileri sürerek 1994 yılından bu zamana çektiği sıkıntı ve ızdırapların yanında yeniden ameliyat olma korkusu, bozulan bedensel ve ruhsal dengesi için 20.000.000.000TL. manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek kanuni faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın zamanaşımına uğradığını, ameliyatla alınan safra kesesinin, içindeki taşla birlikte davacıya verildiğini, safra kesesi çıkarılırken keseyi ana safra yoluna bağlayan kanalın bir kısmının bırakıldığını, kese alındıktan sonra kalan bu kısımda, hastanın bünyesine göre 4-5 yıl içinde yeniden taş oluşabildiğini, davacının ev kadını olup, istenilen tazminat miktarı fahiş olduğu gibi illiyet bağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiş, safra kesesi alındığı halde alınmadığı suçlaması ile mesleki kariyerine zarar verildiğini ileri sürerek karşı dava ile 20.000.000.000TL. manevi tazminatın yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 6.000.000.000TL. manevi tazminatın 28.9.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ziyade istem ile karşı davanın reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacının davalı Dr. Bahattin tarafından 22.6.1994 tarihinde laparoskopik kollesistekkomi yöntemi ile safra kesesinden ameliyat olduğu taraflar arasında çekişmesizdir. Davacı ameliyat sonrasında zaman içerisinde ameliyata neden olan ağrıları, sancıları ve şikayetlerinin sona ermediğini, 1994 yılından bu yana devam edegeldiğini, bunun üzerine gözlem Tıp Merkezinin 16.4.2001 ve Sono Nükleer Özel Teşhis Merkezi Ltd.Şti.nin de 14.5.2001 tarihli bulgularına dayanarak safra kesesinin alınması için yapılan ameliyatta aslında safra kesesinin alınmadığı iddiasında bulunarak, davalı Doktorun mesleki kusuru olduğunu ileri sürerken davalı, safra kesesinin ameliyatla alındığını, kese alınırken sistik kanalın 3-4 mm.lik kısmının bırakıldığını, bırakılan bu kanalda ameliyattan sonraki 4-5 yıl içinde hastanın bünyesine göre yeniden taş oluşabileceği savında bulunduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki ilişki bir vekalet ilişkisidir. Dava doktorun mesleki kusuruna, diğer ifade ile özen hususuna aykırılık iddiası ile
açılmıştır. Vekil (Doktor) işini yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır. (BK.386,390,321) bu nedenle en hafif kusurundan dahi sorumludur. Doktor hastalığa tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin doğru teşhisi koymalı, önlemleri eksiksiz biçimde ve gecikmeksizin almalı, olayın gerektirdiği uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uygulamalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulamaz.
Somut olayda davacının yoğun ağrıları ve şikayetleri nedeni ile 22.6.1994 tarihinde gittiği Özel Sağlık Hastanesinde davalı Doktor Bahattin C. tarafından taşlı kese teşhisi konarak aynı gün laparoskopik Kollesistektami yöntemi ile safra kesesinden ameliyat olmasına rağmen 16.4.2001 ve 14.5.2001 tarihli raporlarda belirttiği üzere normalden küçük olan safra kesesinde lümen içerisinde taş bulunmuş olmasına göre ameliyat anında safra kesesinin alınmamış olması ya da safra kesesi alınmasına rağmen zaman içerisinde hastanın bünyesine göre yeniden taş oluşmasının mümkün olup olması önem kazanmaktadır.
Durum böyle olunca ameliyatta ne yapıldığının bilinmesi gerekir. Oysa Mahkemece İzmir Özel Sağlık Hastanesinden davacı Hatice Ö.'a ait ameliyat dosyası getirtilmemiş, önce Ege Üniversitesi Hastanesi Başhekimliğine müzekkere yazılarak rapor alınmak istenmiş, oradan rapor temin edilemeyince bu kez Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabibliğine müzekkere yazılarak 1. Genel Cerrahi Klinik Şefi Op. Dr. Ercüment T.'dan rapor alınmış, bu rapora göre karar oluşturulmuştur.
Hemen belirtelim ki, davaya ait ameliyat dosyası getirtilmeden dosya tevdi edilmeden bir müzekkere üzerine alınan rapor yetersiz olup hükme dayanak yapılamaz.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, öncelikle İzmir Özel Sağlık Hastanesinden davacı Hatice Ö.'a ait ameliyat dosyası getirtilip, konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan veya Adli Tıp Kurumundan, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında ameliyatta safra kesesi çıkartılırken keseyi ana safra yoluna bağlayan kanalın bir kısmının bırakılmasının bütün ameliyatlarda uyulması gerekip, gerekmediğinin, Sono Nükleer Özel Teşhis Merkezi Ltd.Şti.nin 14.5.2001 tarihli raporuna göre normalden küçük olan safra kesesi lümen içerisinde taşlar oluştuğu belirtildiğine göre ameliyatta safra kesesinin alınıp alınmadığının, safra kesesi alınmasına rağmen kalan kısımda hastanın bünyesine göre 4-5 yıl içinde yeniden taş oluşmasının mümkün olup olmadığının davacının ameliyat sonrası, 16.4.2001 tarihli Gözlem Tıp Merkezi ile 14.5.2001 tarihli Sono Nükleer Özel Teşhis Merkezi Ltd.Şti. raporuna gelinceye kadar şikayetleri ile ilgili tedavi olduğuna dair belgesi olmadığı da değerlendirmede irdelenerek tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, hakim ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı; oluşacak uygun sonuç çerçevesinde manevi tazminatın koşullarının oluşup oluşmamasına göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeye yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3- Bozma nedenine göre davacının temyiz istemlerinin bu safhada incelenmesine yer olmadığına;
Sonuç: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı-karşı davacının yararına BOZULMASINA,üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz sebeblerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 09.04.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy