(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 493)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kâğıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Ertuğrul Tunç geldi, davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, kendisine ait işyerinde dava dışı Erdinç Artar'ın 28.8.1998 tarihli kira sözleşmesi ile kiracıyken, 10.12.1998, 10.2.1999 ve 10.3.1999 aylarına ait toplam 1500 DM kira bedelini ödemeden tahliye ettiğini, kira alacağının tahsili için girişilen icra takibine kira sözleşmesini müşterek ve müteselsilen kefil sıfatıyla imzalayan davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını ve % 40 icra inkar tazminatının davalıdan alınmasını istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacak miktarı olan 1.204.000.000 TL.nın % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, ödenmeyen kira paralarının müşterek ve müteselsil kefil olan davalıdan tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, ödenmeyen kira paralarının tahsiline ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiştir. Davalının kefaleti B.K. 493. maddesi uyarınca mahdut bir kefalettir. Çünkü bu kefalet 28.8.1998 tanzim, 10.9.1998 başlangıç tarihli bir yıl süreli kira sözleşmesine münhasırdır. İcra takibine konu edilen Aralık 1998, Şubat ve Mart 1999 aylarına ilişkin ödenmeyen kira aylıkları kefalet süresine dahildir. Fakat yukarıda sözü edilen B.K.nun 493. maddesinde belirtildiği şekilde, kefalet süresinin bitimini takip eden bir ay zarfında, alacaklı icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmezse veyahut takibatına uzun müddetle fasıla verirse, kefil kefaletten beri olur. Bu süre zamanaşımı süresi olmayıp, hak düşürücü süre olduğundan mahkemece resen göz önüne alınması gerekir. Davacı kefalet süresinin bitimini takip eden bir ay içinde alacağının tahsili için icra takibine girişmeyip, bu süre geçtikten sonra 1.7.2002 tarihinde icra takibine girişmiş vaki takibe itiraz üzerine de 2.8.2002 tarihinde bu davayı açmıştır. Şu hale göre B.K.nun 493. maddesi hükmüne göre kefil kefaletten beri olmuştur. Mahkemece bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yazılı düşüncelerle davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 30.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy