(818 S. K. m. 520, 538, 539)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:
Karar: Davacılar, Özel Ağrı Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi ve Tıbbi Malzemeler Ticaret Limited Şirketinde doktor olmayan davalının da 20 pay ile gizli ortak olduğunu, aralarındaki 28.5.1997 tarihli protokol ile davalının şirkete 58.000 Dolar sermaye koyduğunun gösterildiğini, gerçekte nakit sermaye değil, davalının babası olan işyeri sahibinin tadilat masrafı ve bazı demirbaşlar koyduğunu, daha sonra işlerin iyi gitmediğini ve demirbaşların iade edildiğini, bu arada davalının elindeki protokole dayanarak 58.000 Dolar karşılığı 13.014.040.000 TL üzerinden icra takibi başlattığını öne sürerek, borçlu bulunmadıklarının tespiti ile İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 1998/1145 esas sayılı takibin iptaline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, 58.000 Dolar vererek davacılarla ortak olduğunu, aralarında protokol bulunduğunu bildirerek, yersiz olan davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin ilk hüküm, her iki tarafın temyizi üzerine Dairemizce, taraflar arasındaki ilişkinin BK.nun 520. maddesindeki adi ortaklık olduğunun kabulü gerektiği, davalının ortaklığa koymuş olduğu 58.000 Dolar sermayenin ödetilmesi için yapmış olduğu takiple ve davacıların da ortaklığa konu iş dışında başka işlerle iştigal etmiş oldukları anlaşılmakla adi ortaklığın fiilen sona erdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle adi ortaklığın mahkemece tasfiyesinin gerektiği, idareci ortak olan davalıdan şirketin defter ve hesapları istenip tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durularak, anlaşamadıkları hallerde BK. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece ortaklığın bizzat tasfiyesi yoluna gidilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş, bu aşamada davalının İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 1999/8097 E. sayılı icra takibi ile 1.820.000.000 TL'lık senet üzerinden başlattığı takip nedeniyle davacılar tarafından açılan borçlu olmadıklarının tespiti ve senedin iptaline ilişkin İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2003/1078 E. sayılı davanın bu dava ile birleştirilmesine karar verilmiş, yapılan yargılama sonunda bu kez asıl dava yönünden şirketin fesih ve tasfiyesine, bilirkişi raporunda belirtilen alacaktan az olmamak koşuluyla şirketin tasfiyesiyle, tasfiye sonunda tasfiye alacağının davalıya ödenmesine, tasfiyenin mahkemece yapılmasına, Necmi Çilli'nin tasfiye memuru olarak atanmasına, birleştirilen davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında idareci ortak olan davalıdan şirketin defter ve hesapları istenip tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durularak, anlaşamadıkları hallerde BK. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece ortaklığın bizzat tasfiyesi yoluna gidilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece bozmaya uygun hüküm kurulmamış, tarafların alacak ve borçları kesin olarak belirlenmeden, "tasfiye memurunun atanmasına ve tasfiye sonunda tasfiye alacağının davalıya ödenmesine" şeklinde karar verilmiştir. Oysa ki tasfiyenin mahkemece bizzat yaptırılması gereklidir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir.
Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkemece, tayin edilecek tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanlarının satılmasına, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilecek gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Tasfiye sonunda tarafların alacak ve borçları tam olarak belirlenmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2- Birleştirilen davanın reddine karar verilmesine rağmen, davada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da ayrıca usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci ve ikinci bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 31.1.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy