(818 S. K. m. 486, 497) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:
Davacı, davalının kefili olarak Kuşadası İcra Müdürlüğü'nün 2001/2210 sayılı icra dosyasının alacaklısına 8680 DM. ve 671.760.000 TL. ödeme yapıp rücu belgesi aldığını, asıl borçlu olan davalıya rücu için icra takibi yaptığını, davalının haksız yere itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini, %40 inkar tazminatının tahsilini istemiştir.
Davalı, BK. 497. maddesi gereğince rücu koşulları oluşmadığını talebin fahiş olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davacının kira sözleşmesinde adi kefil olup, aleyhine yapılan icra takibine itiraz etmek hakkına sahip olduğu, Adi kefilin BK. 486-496-497 maddeleri gereğince borcu ödeme yükümlülüğü olmadığı halde ödemesi nedeniyle borçluya rücu edemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Dava dışı kiralayan 2000 yılı Aralık Ayı 2001 yılı Ocak-Temmuz ayları kira bedeli 8000DM. işlemiş faiz 209DM. TTK.ya göre %03 komisyon 13.348.896 TL. ve evrak bedeli 5.000.000 TL.nin tahsili için kiracı ve kefil aleyhine icra takibi yapmıştır. Asıl borçlu olan kiracı, bir kısım ödemeleri elden yaptığını kalanı için ise verdiği 5000 DM. depozitoyu takas ettiği gerekçesiyle borca itiraz etmiştir. Kefil Mustafa Çadırcıoğlu borca itiraz etmemiş, icra takibine konu borcu kiralayana ödeyerek, Asıl borçlu kiracıya rücu için icra takibi yapmıştır. Asıl borçlunun rücu koşulları oluşmadığı gerekçesiyle yaptığı itiraz üzerine davacı itirazın iptalini talep etmiştir.
Davalı Ahmet Tunç Ermutlu ile dava dışı İlhan Kübilay arasında yapılan 1.8.2000 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesinde davacı Mustafa Çakıroğlu adi kefildir. Aylık kira 1000 DM. olup, kiralayana depozite verildiğini ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kural olarak BK. 486. maddesi gereğince adi kefile müracaat edilebilmesi için kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında icra takibi yapılıp alacaklının kusuru olmaksızın sonuçsuz kalması yahut Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Bu koşullar olmaksızın kefile müracaat edilemez. Kefil yukarıda belirtilen koşullar oluşmadan aleyhine icra takibi yapıldığı veya dava açıldığı taktirde, BK. 486. maddesinde öngörülen ve kefile taşınan kişisel def'ileri ileri sürebilir. Kefil, ayrıca asıl borçluya ait def'ileri de BK. 497/1 maddesi gereğince alacaklıya karşı ileri sürmek hakkına sahiptir. Asıl borçluya ait defiler, ibra, ödeme, takas, zamanaşımı, asıl borcun geçerli olarak doğmadığına ilişkin olabilir. Kefil asıl borçluya ait bu def'ileri alacaklıya karşı dermeyan etmekle de yükümlüdür. BK. 497/2 maddesi hükmüne göre kefil kendi kusuru olmaksızın bu def'ilere vakıf olduğunu isbat etmediği surette kendisinin borcunu edadan vareste edecek bu def'ileri dermeyan etmemesinden naşi alacaklıya rücu etmek hakkından mahrum olur. Buna karşılık kefil, kefalet sözleşmesinden doğan kişisel def'ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olmasına rağmen ileri sürmediği takdirde asıl borçluya karşı rücu hakkını kaybetmez. Mahkemece, BK.486. maddesinde öngörülen ve adi kefile müracaat için koşullar oluşmadığı halde borcun kefil tarafından ödenmesi rücu hakkını doğurmayacağı gerekçesiyle davayı reddi doğru değildir. Ne var ki, davalı, savunmasında asıl borçlu olarak kendisinin borcun bir kısmını depozitoya takas ederek, bir kısmını elden ödediği gibi müeccel kira alacaklarının da istendiğini belirtmiştir. Bu savunma asıl borçluya ait olan def'ilerinde mevcut olduğunu göstermekte olup yukarda belirtildiği üzere kefil, kusuru olmaksızın bu def'ilere vakıf olmadığını ispat etmedikçe alacaklıya rücu edemez. Bu durumda öncelikle asıl borçluya ait def'ilerin varit olup olmadığı araştırılmalı, depozite verildiği ve elden ödeme yapıldığı, müeccel alacağın ödendiği sabit olduğu takdirde bu defilere kefilin vakıf olup olmadığı, olmamışsa kefilin kusuru bulunup bulunmadığı araştırılıp hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı lehine BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.05.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy