(2886 S. K. m. 86)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı davalı avukatınca da duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Müşteba Aydın ve Avukat Mehmet Tanyeri ile davalı vekili avukat Ulviye Sarp'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, Jandarma İkmal Merkez Komutanlığının ihtiyacı olan 29 kalem vallon marka mayın detektörlerinin alımı için yapılan ihale sonunda davalı ile 19.4.2000 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, teslim ettikleri yedek parçaların davalı tarafından kabul edilmeyerek 21.2.2001 tarihinde sözleşmesin feshedildiğini, oysaki yaptırmış oldukları tesbit gereğince malzemelerin, orijinalleri yerine muadil olarak kullanılabilecek nitelikte olduğunun belirlendiğini ileri sürerek, dava dilekçesinde ayrı ayrı belirtmiş oldukları menfi ve müsbet tüm zararları ile munzam zararlarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, teslim edilen malzemelerin şartname hükümlerine uygun olmaması nedeniyle kabul edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuş, açmış olduğu karşı dava ile de, davalı-karşı davacının taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine devam eden ihtiyacın karşılanması için yeniden yapılan ihale sonunda 52.378.416.000Tl Hazine zararının oluştuğunu öne sürerek, anılan miktarın temerrüt tarihi olan 19.11.2001 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan delillere göre teslim edilen malzemelerin sözleşmeye uygun olmadığı kabul edilerek, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, İçişleri bakanlığının ikinci ihale nedeniyle uğramış olduğu ve bilirkişi raporunda tesbit edilen toplam zarar miktarından kesin teminat ve ilan gideri mahsup edilerek kalan 49.206.000.000TL'nın 26.10.2001 dava tarihinden itibaren ödetilmesine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davalı, açmış olduğu karşı dava ile, davacının taahhüdünü yerine getirmemesi ve ikinci kez yapılan ihale ile ihtiyacın karşılanmış olması nedeniyle zarara uğradıklarını belirterek, toplam 52.378.416.000 TL idare zararının tahsilini talep etmiştir. Gerçekten de davalı-karşı davacı, taahhüdünü yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davacı-karşı davalı yükleniciden, bu yüzden uğradığı olumsuz zararının ödetilmesini isteme hakkına sahiptir. Burada, tazmini gereken olumsuz zararın miktarı belirlenirken, kural olarak kaçırılan fırsat ilkesi çerçevesinde, ilk ihalede davalıdan sonraki en yüksek fiyat teklifiyle, makul sürede yöntemince yapılmış ikinci ihalede gerçekleşen fiyat arasındaki farkın esas alınması gerekir. Öğretide ve Yargıtay kararlarında menfi zarar, uyulacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarar olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin ifa edileceğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zarar da, menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir.
Dairemizin kökleşmiş, sapma göstermeyen ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenmiş bulunan kararlarına göre, davalının menfi zararının saptanmasında, ilk ihaleye davacının dışında katılanlar bulunması halinde, davacının teklifinden sonraki en yüksek fiyat teklifi ile, ikinci ihale fiyatı arasındaki fark esas alınmalı ve böylece, davalı ile sözleşme yapılması nedeniyle ikinci en yüksek teklif sahibiyle sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olması yüzünden oluşan zararın tutarı belirlenmeli (varsa buna ikinci ihale nedeniyle yapmak zorunda kalınan masraflar da eklenmeli)dir. Davada, hükme esas alınan bilirkişi raporunda az yukarda açıklanan kaçırılan fırsat esasına göre zarar miktarı tesbit edilmişse de, menfi zarar kapsamında değerlendirilemeyecek olan, malzemelerin normal teslim tarihi 17.8.2000 tarihinden sözleşmenin fesih tarihi olan 21.2.2001 tarihine kadarki 188 günlük süreye uygulanan toplam 9.776.000.000TL'lık gecikme tazminatının da davalı idarenin isteyebileceği zararlar kapsamında gösterilmiş olması ve mahkemece de anılan rapora göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3- 2886 sayılı yasanın 62. maddesinde gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhidin borcundan mahsup edilemez hükmüne yer verilmiştir. Sözleşmenin feshi nedeniyle davalı-karşı davacı idarenin maruz kaldığı zarar, aynı zamanda davacı-karşı davalının borcunu oluşturur. Yasada borcun kaynağı yönünden ayrım yapılmadığına göre, anılan Yasa hükmü gereğince idare zararından, gelir kaydedilen teminat tutarının mahsubu da yapılamaz. Mahkemece, Yasa hükmüne aykırı olarak gelir kaydedilen kesin teminatın, davalı-karşı davacı zararından mahsup edilerek hüküm kurulmuş olası usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
4- İlan gideri, menfi zarar kapsamında olup, davalı-karşı davacının isteyebileceği gider kalemlerinden olduğu halde mahkemece aksine düşüncelerle ilan giderinin zarar kapsamına dahil edilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz edilen hükmün 2. bent gereğince davacı-karşı davalı, 3. ve 4. bentler gereğince ise davalı-karşı davacı İçişleri Bakanlığı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, 400 YTL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, 28.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy