(2004 S. K. m. 67) (4721 S. K. m. 887) (743 S. K. m. 802)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belirli günde davacı vekili avukat Selami Levent ile davalı vekili avukat Gülen Dokuzoğlu'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, Ömer Günay'ın Ziraat Bankasından aldığı Tarımsal krediye karşılık, İzmir Bornova'da 52 ada 318 parsel üzerindeki binanın, B Blok 1. kat 1 no.lu Dairesinin 30.000.000.000 TL. üzerinden ipotek edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine kefil olduğunda 24.270.197.121 TL. olarak borcu kendisinin bankaya ödeyip, ipotek alacağını bankadan temlik aldığını, alacağının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı takibe davalının itiraz ettiğini bildirip, davalının Bornova 2. İcra Müdürlüğünün 2002/2069 s. dosyasına vaki itirazın iptal edilmesine ve %40 tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, Ömer Günay ile banka arasındaki kredi sözleşmesini davacının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, taşınmazın maliki olarak taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettirdiğini, taşınmazın davacı tarafından eşi Sibel Günay'a, onunda kendisine tapu ile devrederek sattığını, davacı şahsen sorumlu olduğu borcu ödemekle ipoteğin hükümsüz kaldığını, yaptığı ödemeyi asıl borçludan istemesi gerektiğini, bildirip davanın reddini istemiş, karşı dava olarak da, kardeşi Ömer Günay, eşi Sibel Günay ve bankanın danışıklı olarak ipotek sona erdiği durumda taşınmazın el değiştirip, ipoteğin temlik edildiğini, Kazım Günay'ın kötüniyetli olduğunu bildirip, taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını istemiştir.
Mahkemece davacının bankaya ödediği 24.270.197.121 TL. asıl alacak ile 547.500.000 TL. işlemiş faize yönelik itirazın iptaline, fazla talebin reddine, asıl alacak üzerinden %40 tazminatın da davalı Ali Hikmet Çakal'dan tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal'ın karşı davanın davalılarından Ömer ve Sibel Günay ile Ziraat Bankası hakkındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) Davacı Kazım Günay'ın kardeşi olan Ömer Günay'ın banka ile düzenlenen 24.4.2000 günlü tarımsal kredi sözleşmesi ile kredi aldığı, bu sözleşmeyi davacı Kazım Günay'ın müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, daha sonra kullanılan krediye karşılık yine davacı Kazım Gütnay'a ilişkin İzmir Bornova'da bulunan daire üzerine 30.000.000.000 liralık 26.4.2000 gününde ipotek tesis edildiği, taşınmazın bilahare davacı tarafından eşi Sibel Günay'a Ekim 2001 tarihinde, onunda 23.11.2001 gününde davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal'a satıp tapuda intikalin yapıldığını, borcun asıl borçlu tarafından ödenmemesi üzerine, kefil olan davacı tarafından 31.5.2002 gününde bankaya ödenip, ipoteğe bağlı alacağın davacı Kazım Günay'a temlik edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Davacı karşı davalı temlik alacaklısı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla taşınmazın son maliki olan davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal'ın aleyhinde yaptığı takibe vaki itirazın iptali talebiyle bu davayı açmıştır. Davalı karşı davacıda karşı davasında ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. Davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal dava konusu borçtan şahsen sorumlu değildir. İpotekli olarak aldığı taşınmaz sebebiyle kendisine icra takibi yapılıp itirazı üzerine de bu dava açılmıştır. Yeni Türk Medeni Yasası'nın 887. (eski TMK. 802) maddesi ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine yapılmış olmasına bağlıdır hükmünü öngörür. Bu maddenin açık olan hükmüne göre ipotek alacaklısının alacağının muaccel olabilmesi, yani alacağın icraen ipotekli taşınmazın malikinden istenebilmesi için ipotekli taşınmaz malikinin borçtan şahsen sorumlu olmaması ipotek alacaklısının, asıl borçlu ile birlikte ipotekli taşınmazın malikinden alacağın istenmiş olması gerekir. Davalı kaşı davacının, dava konusu borçtan şahsen sorumlu olmadığı açık ve belirgindir. Davacı-karşı davalı, icra takibinden önce alacağının ödenmesi, isteminde bulunduğunu, iddia ve ispat etmemiştir. Davacı-karşı davalının henüz muacceliyet kazanmamış alacağı için icra takibi yapması doğru değildir. İcra takibine vaki itirazda bu sebeple haklıdır. Açılan itirazın iptali davasının öncelikle bu sebeple reddi gerekir. Öte yandan davacı karşı davalı, müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu kardeşinin borcuna karşılık teminat olarak, o zaman maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis ettirmiştir. Taşınmaz ipotekli olarak Ekim 2001 gününde Kazım Günay tarafından, karşı davanın davalılarından eşi olan Sibel Günay'a onunda 23.11.2001 gününde davalı-karşı davacı Ali Hikmet Çakal'a tapu ile devredildikten sonra Kazım Günay kredi sözleşmesine göre şahsen sorumlu olduğu borcu 31.5.2002 gününde ödemekle, taşınmaz üzerine teminat olarak tesis edilen ipotek kendiliğinden sona ermiştir. Davacının daha sonra 3.6.2002 gününde bankadan ipoteğe bağlı olan alacağı temliken alması, kendisine davalı karşı davacıdan ödediği miktarı isteme hakkını vermez. Davacı karşı davalı Kazım Günay'ın ödediği borç, kendisinin şahsen sorumlu olduğu bir borçtur. Davacı karşı davalı Kazım Günay'ın taşınmazı önce eşine devretmesi onunda davalı karşı-davacı Ali Hikmet Çakal'a devretmesinden sonra, şahsen sorumlu olduğu kardeşi Ömer Günayin borcunu ödeyerek, taşınmazın son maliki olduğundan bahisle davalı karşı davacıya yöneltmesi de iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Aksinin kabulü hakkaniyete aykırı olduğu gibi kötüniyetli olduğu anlaşılan davacı karşı davalıya prim verilmesi sonucunu doğurur. Açıklanan sebeplerle mahkemece, asıl davanın reddine karşı davanın kabulü ile taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı biçimde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: 1.bent gereği karşı davalılar Ömer ve Sibel Günay ile Ziraat Bankası hakkındaki temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereği kararın temyiz eden davalı karşı davacı Ali Hikmet Çakal lehine BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 400 YTL. duruşma avukatlık parasının davalı karşı davacı avukatına ödenmesine, 01.07.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy