(2886 S. K. m. 36)
Dava : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı ihtiyacı olan 528 ton linyit kömürü ihalesini davalının kazandığını, aralarında sözleşme imzaladıklarını verilen ek süre ve gönderilen ihtarnameye rağmen davalının sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak edimini yerine getirmediğini, sözleşmeyi fesh edip yeniden ihale açtıklarını, bu kez 29.11.2002-28.4.2003 tarihleri arasında değişik fiyatlardan 441 ton kömür satın aldıklarını, daha fazla bedel ödediklerini ileri sürerek idare zararı olan 19.135.880.000 TL.'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ihaleye konu kömürleri iki kez teslim etmesine rağmen davacının usulüne uygun olmayan muayene sonucu reddettiğini, idarenin fesihte haksız olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 36. maddesi hükmü uyarınca kapalı teklif usulü ile yapılan ihale sonucu imzalanan 9.7.2002 günlü sözleşmeye göre davalının davacıya tonu 138.320.000 TL.'den 580 ton düşük kükürtlü linyit ithal kömür satıp teslim etmeyi üstlendiği, teslim edilen kömürlerin 29.7.2002 gününde yapılan birinci muayenesi ile 1.8.2002 gününde davalının itirazı sonucu yapılan ikinci muayenelerinde teknik şartnamenin 2.4.3 maddesindeki niteliklere uygun olmadığı için reddedildiği, 22.11.2002 gününde 10 gün süreli ihtarname gönderildiği, davalının edimini yerine getirmediği, sözleşmenin 27.1.2003 gününde fesh edildiği, 29.11.2002-18.4.2003 tarihleri arasında davacı yanca yeni ihaleler açılıp toplam 441 ton aynı cinsten kömür alındığı daha yüksek bedeli ödendiği, bu davadaki davacı isteminin de fazladan ödenmek zorunda kalınan fark bedele ilişkin olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Gerçekten de davacı, davalının edimini sözleşildiği gibi yerine getireceği inancıyla sözleşmede öngörülen süreleri beklemiş, davalının temerrüdü gerçekleşince sözleşmeyi fesih etmiş, Erzurum gibi soğuk bir iklimin hüküm sürdüğü bölgede askeri lojmanın kömür ihtiyacını karşılamakta gecikmiştir. Bunun içinde kısa aralıklarla açtığı pazarlık usulü ihalelerle küçük çaplı alım yapmak zorunda kalmıştır. İhtiyacın acil hale gelmesine ve hemen temin edilmesi gerekliliğine davalının sebebiyet verdiği çok açıktır. Hal böyle olunca alımların parçalara bölünerek pazarlık usulüyle yapılması davacı idarenin menfi kararını istemine engel teşkil etmez. Ne varki sonraki alımların ilk ihale şekli değiştirilerek ve parçalara bölünerek yapılması, alım konusu malın evsafının değiştirilmesini gerektirmediği halde alımlarda geç kalınması menfi zararın hesabındaki birim fiyata etkili olabilir. Bu gibi hallerde ise ikinci ihale birim fiyatları zarar hesabı yapılırken dikkate alınmamalıdır. İlk ihaledeki miktar ve evsaftaki malın, fesihten sonraki makul sayılabilecek bir zaman dilimi içerisinde geniş kitlelere duyurulmak ve böylece rekabet ortamı da yaratılmak suretiyle birim fiyat üzerinden hangi bedelde alınabileceği yöntemince saptanmalı, saptanacak bu bedel zarar hesabında esas alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekçeli denetim elverişli olacak şekilde rapor alınmak suretiyle fesihten sonra ikinci ihalenin yapılması için gerekli ve makul sayılabilecek süreyi tespit etmek, bu süre içinde ilk ihaledeki miktar kadar ve aynı evsaftaki malın ilk ihaledeki rekabet ortamına benzer bir konumda hangi birim fiyatla satın alınabileceğini belirlemek, ilk ihaleye davalıdan başka katılıp en uygun teklifi veren başka kimsenin bulunmadığı da dikkate alınarak iki ihale arasındaki farkı tespit etmek sonradan alımı yapılan 441 ton kömür için varsa davacının zararını tespit etmek ve tespit edilen bu miktarla sınırlı olarak davanın kabulüne karar vermek gerekir. Mahkemenin bu hususu gözardı ederek yetersiz bilirkişi raporunu esas almak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenle diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte belirtilen nedenlerle temyize ulanan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 8.2.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy