(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 438)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı, davacı avukatınca da duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat R... E... ve davacı S... D... ve vekili avukat K... C....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, davalı belediyenin açtığı susta ve susta parçaları ihalesini kazandığını, sözleşme yaptıklarını, ihaleye konu malları şartname hükümlerine uygun olarak teslim etmesine rağmen davalını 13.450.000.000 TL. borcunu ödemediğini, yine davalının açtığı çöp bidonu ihalesini de kazandığını, malları teslim ettiğini, davalının teslim edilen bu mallardan dolayı halen kendisine 2.500.000.000 TL. borçlu olduğunu, iki ihale nedeniyle toplam 15.950.000.000 TL. alacaklı olduğunu, ancak davalının açtığı hurda satımı ihalesini de kendisinin kazandığını bu ihale nedeniyle de davalıya toplam 10.091.822.691 TL. borçlu bulunduğunu, bu borcunun mahsubundan sonra davalıdan 5.858.177.309 TL. alacaklı olmasına rağmen davalının susta malzemesini teslim aldıktan 8 ay sonra buna yönelik ihaleyi fesih ettiğini ve 391.640.490 TL. teminatı irat kaydettiğine bildirdiğini irat kaydedilen teminatla birlikte toplam 6.249.817.808 TL. nın tahsiline ve davalıya bu ihaleler nedeniyle 7.591.822.691 TL. borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının susta ihalesine konu malları teslim etmesine rağmen yasanın öngördüğünü 15 günlük süre içerisinde sözleşme yapmaya yanaşmadığı, sonradan teslim edilen malların şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederek sözleşmeyi fesh edip teminatı irat kaydettiklerini davalının bu mallardan dolayı talepte bulunamayacağını savunarak davanın reddini dilemiş, birleşen davasında da sustalar hariç, diğer ihaleler yönünden gerekli mahsuplar yapıldıktan sonra bakiye davalıdan 7.591.822.691 TL. alacaklı olduklarını, davalıya karşı icra takibi başlattıklarını davalının takibe itiraz ettiğini, ileri sürerek itirazın iptaline %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, susta ihalesini kazanan davacının 15 günlük süre içerisinde malları teslim ettiği, 2886 sayılı yasanın 61. maddesinden yararlanmak amacıyla taraflar arasında sözleşme düzenlenmediğini, gönderilen faturaya yasal süresi içerisinde itiraz etmeyen davalının 230 gün sonra ihaleyi fesh edip, teminatı irat kaydetmesinin doğru olmadığını, davalının ilk davanın açılmasından sonra davacıya karşı icra takibi başlattığı, davacının davasında haklı olduğu gerekçe gösterilerek asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı- birleşen davanın davacısının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı, davalıya karşı açtığı davasında 6.249.817.808 TL. alacağın tahsiline ve 7.591.822.691 TL. borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş talep ettiği bu miktarlar üzerinden gerekli harçları da yatırmıştır. Mahkemece, asıl davanın kabulüne birleşen davanın reddine karar verildiğine göre asıl davada davalı yararına vekalet ücreti ve mahkeme masrafına hükmedilmeyeceği gibi birleşen davada da birleşen davanın davalısı olarak yargılama masrafı ve vekalet ücretinden sorumlu tutulamaz. Mahkemenin bu hususu gözardı ederek davacı- birleşen davanın davalısının yargılama masrafı ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK. 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenle davalı-birleşen davanın davacısının temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte belirtilen nedenle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının mahkememizin 2001/217 dava dosyası yönünden başlıklı bölümünün üçüncü bendinin üçüncü satırındaki (599.985.420) rakamlarının çıkarılarak yerine (1.484.164.049) rakamlarının yazılmasına, yine aynı bölümünün dördüncü bendindeki (davalı ve birleşen davacı Belediye kendini vekille temsil ettirdiğinden davanın reddedilen miktarı üzerinden hüküm tarihindeki Avukatlık asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan taktiren 655.509.361 TL. ücreti vekaletin davalı birleşen davacıdan alınıp davacıya verilmesine) söz dizisinin hükümden tamamen çıkarılmasına, yine aynı bölümün beşinci bendinin dördüncü satırından itibaren yazılan (..den davanın kabul ve red oranına göre takdiren 76.340.000 TL. nın davacıdan alınıp davalıya verilmesine, kalanın davacı üzerine bırakılmasına) sözlerinin hükümden çıkarılmasına yerine (..nın davalıdan tahsiline) sözlerinin yazılmasına yine aynı bölümün altıncı bendinin ikinci satırından itibaren yazılan (davanın kabul ve red oranına göre taktiren 25.000.000 TL. sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 15.000.000 TL. nın davalı birleşen davacı üzerinde bırakılmasına) sözlerinin hükümden çıkarılmasına yerine (davalı birleşen dosyanın davacısı üzerinde bırakılmasına sözlerinin yazılmasına hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın onama harcından çıkartılmasıyla arta kalan 207.500.000 liranın temyiz eden davalıdan alınmasına, 375.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 12.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy