(818 S. K. m. 101, 104, 488)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, kardeşi olan davalıların murisleri Z. Yıldız'ın banka borcuna kefil olduğunu, bu kefaleti nedeniyle dava dışı Şekerbank A.Ş.ne 350.000.000.-TL ödeyip, rücu belgesi aldığını, bu belgeye dayanarak asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden davalılara karşı icra takibi başlattığını, davalıların takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptaline % 40 tazminatı tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalıların murislerinin borcunu kefaleten davacının dava dışı bankaya ödemede bulunup rücu belgesi aldığı, talebinde haklı olduğu gerekçe gösterilerek 1.225.000.000.-TL üzerinden itirazın iptaline asıl alacak tutarı olan 350.000.000.-TL üzerinden % 40 tazminatın tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davada dayanılan ve dava dışı Şekerbank A.Ş.tarafından davacıya verilen 16.12.1996 tarihli belgede 350.000.000.-TL'nin A. Yıldız'ın kefili E. İnşaat A.Ş.-Z. Yıldız'ın faiz borcuna mahsuben tahsilat kaydedilmiştir. İş bu belge borçlu isteği üzerine tanzim edilmiş olup, yapılan bu kısmi tahsilat gerek asıl borçluların gerekse müşterek borçlu ve müteselsil kefil Y. İnşaat Şti ve A. Yıldız'ın Edirne 1.İcra Müdürlüğünün 1994/2407 ve bu dosyanın talimatı Çanakkale 2.İcra Müdürlüğünün 1994/213 İptal sayılı dosyalarından ibrası manasına gelmemektedir yazılıdır.
Mahkemece bu yazı üzerine ilgili bankadan gerekli açıklama istenilmiş olup, anılan banka gerek 15.1.2003 tarihli ve gerekse 7.6.2003 tarihli cevabi yazılarında davalıların murislerinin ve davacının dava dışı E. Ltd. Şirketinin borcuna müştereken ve müteselsilen kefil olduklarını bildirmiş ve bu kefalete konu 15.6.1993 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin bir örneğini de göndermiştir. Gönderilen bu sözleşmenin incelenmesinden de dava dışı E. İnşaat A.Ş nin borcuna davacı, davalıların murisleri ve dava dışı Y. İnşaat Ltd. Şti, O. Aydın ve M. Karaca'nın müştereken ve müteselsilen kefil oldukları anlaşılmaktadır. B.K.nun 488.maddesi hükmü uyarınca müşterek ve müteselsil kefalette kefillerden her biri borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu olup, ancak diğer kefillerin paylarına düşen miktar bakımından onlara rücu etme hakkına sahiptir. Yasanın bu hükmü karşısında davacı, dava dışı bankaya ödediği 350.000.000.-TL'nin 1/5'i oranında davalılardan talepte bulunabilir. Mahkemenin bu hususu gözardı ederek borcun tamamından davalıları sorumlu tutmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3- B.K.nun 101 maddesi hükmünce muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtar ile mütemerrit olur. Davacı, davasına konu ettiği alacağı yönünden davalıları icra takibinden önce temerrüde düşürdüğünü ispat edememiştir. Buna rağmen mahkemenin davalıları işlemiş faizden de sorumlu tutmuş olması yanlıştır. Kabul şekli bakımından da B.K.nun 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak faize faiz yürütülür şekilde hüküm kurulmuş olması da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenle diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte belirtilen nedenlerle temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 19.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy