(818 S. K. m. 161)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı S. E. ile davacı U. A. ve vekili avukat Mustafa Coşar geldiler duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı S. E.'un arsa sahibi olduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen 2 adet taşınmazı satın aldığını, bedelini kısmen ödediğini, ödediği senet ile iş bitiminde ödenecek senedi diğer davalıya ciro ettiğini, aleyhte icra takibi yapıldığını, işin yarım bırakıldığını ileri sürerek senetlerin iptaline, eksik işler tutarının satış bedelinden tenkisine, 40.000 DM cezai şartın ve kira kaybının faizi ile ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece takibe konu senetlerin ve icra takibinin iptaline, 40.000 DM cezai şartın S. E.'dan tahsiline 12.818 DM borç olduğunun tespitine karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı S. Ş.'in tüm diğer davalı S. E.'un aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı, davalı S. E.'dan harici sözleşme ile taşınmazları satın almış, daha sonra taşınmazların tapusu alıcıya devredilmiştir. Sözleşmeye uymayan tarafın 20.000 DM cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Kararlaştırılan bu cezai şart ifaya ekli ceza koşulu olup geçerlidir. Davalı S. E.'un tacir olduğu iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda Borçlar Kanunun 161/son maddesinin resen gözetilerek fahiş görülen cezanın tenkisi gerekir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısı ile sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.
Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci bent gereğince, davalı S. Ş.'in tüm, davalı S. E.'un diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bent gereğince hükmün davalı S. E. lehine BOZULMASINA, peşin alınan haran istek halinde iadesine, 23.12.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy