(818 S. K. m. 520, 538, 539)
Dava: Taraflar arasındaki idare görev ve yetkinin nezi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Fahrettin Midyat gelmiş diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, dava dışı Beşiktaş Jimnastik Kulübü ile davalı arasında Hazineye ait arsa üzerinde yap-işlet-devret modeline göre inşaat yapılması için eser sözleşmesi imzalandığını, kendisinin de söz konusu arsa üzerinde yapılacak spor tesislerinin inşası ve işletilmesi amacıyla davalı ile ortaklık sözleşmesi yaptığını, ancak yönetici ortak olan davalının kendisine hesap vermediğini ileri sürerek, davalının idari görev ve yetkisinin kaldırılmasını ve ortaklık idaresinin yed-i adle tevdiini talep etmiş, Hayati Ateş ve Beşiktaş Jimnastik Kulübü aleyhine açmış olduğu birleştirilen davada ise davalı Hayati Ateş ile aralarındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hayati Ateş, davacı ile aralarında adi ortaklığın gerçekleşmediğini, kendisinde kalan 1.800.000.000 TL'sından başka davacının hiçbir ödemede bulunmadığını, bu nedenle davacıya sadece bu miktar kadar borçlu olduğunu, spor tesislerini de yalnız başına tamamladığını bildirerek, davanın reddini savunmuş, birleştirilen davanın diğer davalısı olan Beşiktaş Jimnastik Kulübü ise, davacı ile aralarında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığını belirterek, Kulüp hakkında açılan davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, tarafların adi ortaklığı kurup sürdürdüklerinin ispat edilemediği gerekçesiyle asıl ve birleştirilen davaların reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının asıl dava ve birleştirilen davada davalılardan Beşiktaş Jimnastik Kulübü aleyhine açılan dava yönünden tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacının davalılardan Hayati Ateş hakkında açmış olduğu birleştirilen dava yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Taraflar arasında imzalanmış bulunan ve davalı tarafından imzası inkar edilmeyen 20.4.1990 tarihli sözleşme, Maliye Hazinesi ile BJK arasında 16 Mart 1988 tarihinde imzalanan 18095 yevmiye nolu protokole istinaden akdedilmiş 11. sayfaya yazılı 33. maddeden oluşan tarihsiz, Yap-İşlet-Devret modeline göre düzenlenmiş olan sözleşmeye müsteniden yapıldığı dosya içeriği bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki Ortaklık, Gayrimenkul Alım-Satım ve Takas Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin 4. maddesinin (c) bendinde Böylelikle Ateş ile Midyat, Ateş ile BJK arasındaki mezkur sözleşme gereğince yapılacak tesislerde %50'şer ortak olmuşlardır. hükmü yer almaktadır. Her ne kadar tarafların bilahare kurmayı arzu ettikleri limited şirket kurulamamışsa da, az yukarda belirtilen açık kararlaştırma gereğince taraflar arasında Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin meydana geldiğinin kabulü gerekir. Davalı ile dava dışı BJK arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde, davalının ancak BJK onayı ile ortak alabileceği tarzındaki düzenleme sebebiyle, davacı ile davalı arasındaki ortaklık ilişkisinde davacı Fahrettin Midyat dış ilişkide ortak olarak görünmemektedir. Taraflar arasındaki ortaklık bir iç ortaklık tarzında oluşmuştur. Bu nedenle 20.4.1990 tarihli sözleşme ile oluşan, davacının gizli ortak olarak yer aldığı, davalının ise dış ilişkide aktif ortak olarak faaliyet gösterdiği iç ortaklık niteliğindeki adi ortaklık ilişkisi sebebiyle davacının, davalı Hayati Ateş'in BJK ile yaptığı sözleşme uyarınca meydana getirdiği ve işletme hakkına sahip olduğu tesise yönelik talepte bulunabileceği kabul edilmelidir. Adı geçen sözleşmenin 4. maddesinin (C) bendi uyarınca bu talep davacının ortaklık payı olan %50 oranında olacaktır. O halde davacı, davalının inşa ettiği ve işletme hakkına sahip olduğu tesise ilişkin olarak davalı Hayati Ateş'in haklarının %50 oranında bir alacak hakkına sahiptir. Öte yandan gizli ortağın sadece kazanca değil, zarara da katılacağı hususu göz önünde tutulmalıdır. Nitekim taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinin (b) bendinde de Ateş, 20.4.1990 tarihinden itibaren BJK tesisleri için yapacağı harcamaların %50'sini Midyat'ın ortaklık hesabına harcayarak bu meblağı sıfırlayacaktır. Meblağın sıfırlandığı noktada taraflar, ortaklık hisselerine düşen gerekli meblağ ve harcamaları da yaparak tesisi tamamlayacaklardır hükmü bulunmaktadır. O halde davacının, tesislerin tamamlanmasına kadar olan tüm masraflara %50 oranında katılması gerektiği de gözardı edilmemelidir. Davacı, birleştirilen dava ile ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini istemiş olup, mahkemece ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi, tasfiyenin de bizzat yaptırılması gereklidir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda birinci bent gereğince, davacının asıl dava ve birleştirilen davada davalılardan Beşiktaş Jimnastik kulübüne karşı açmış olduğu davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle, birleştirilen davada davacının davalılardan Hayati Ateş'e karşı açmış olduğu dava yönünden, temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy