(1136 S. K. m. 164, 174) (2004 S. K. m. 67) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı, davalı ile bir avukatlık hizmet ve vekalet ücret sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşme gereği davalıya ait birçok icra dosyasını takip ettiğini, dosyaların infaz aşamasına geldiği sırada davalının borçlular ile anlaşarak icra takiplerini sona erdirdiğini ve vekalet ücretini ödemediğini, takip ettiği dosyalar hakkında hazırladığı raporu davalıya verdiği halde davalının kendisine masraf ve talimat vermediğini, takip ettiği İzmir 11. icra müdürlüğünün 1999/2532 sayılı dosya borçlusu hakkında mal beyanında bulunmamak sebebiyle ceza kararı verilmesi üzerine davalının borçlu hakkındaki şikayetten bizzat vazgeçtiğini, 17.12.2001 tarihli ihtar ile bu dosyanın vekalet ücretinin ödenmesini istediği halde yanıt alamayınca vekaletten istifa etmek zorunda kaldığını, sözleşme gereği İzmir ili dışı dosyalar için %15, İzmir ili içi dosyalar için %10 vekalet ücreti alacağı bulunduğunu ileri sürerek davalı hakkında vekalet ücreti alacağının tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, bilirkişi raporuna karşı itirazında, davacının ihmal ve takipsizliği nedeniyle zarara uğradığını, davacının sözleşme gereği ücrete hak kazanabilmesi için takiplerin sonuçlanması gerektiğini, başarıya göre değişen şart içermeden sözleşmenin geçersiz olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davacı tarafından çekilen ihtara da cevap verilmediği için istifanın haklı olduğu, sözleşmede ücretin iş bitiminde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ancak ihtarda sadece İzmir 11. icra müdürlüğünün 1999/2532 sayılı dosyasına ait vekalet ücretinin istendiği ve ayrıca bunun dışındaki diğer dava ve takiplerin henüz sonuçlanmadığı gerekçesiyle 1999/2532 sayılı dosya için %15 olarak hesaplanan 954.766.027 TL üzerinden itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Davacı, davalı hakkında başlattığı icra takiplerinde, davalının vekili olarak takip ettiği ve haklı istifa nedeniyle ücretini alamadığı icra takip ve dosyalarına ait vekalet ücretinin tahsilini istemiş, takip talepnamesinde hangi dosya için ne kadar ve hangi oranda vekalet ücreti talep ettiğini açıklamıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının takip ettiği dosyalar için hesap raporu çıkartarak davalıya gönderdiği, davalıdan yanıt alamayınca 17.12.2001 tarihli ihtarı ile davalı tarafından haricen tahsil edilen dosya alacağı için vekalet ücretini istediği, ihtarda verilen süre sonunda vekalet görevinden haklı olarak istifa ettiği kabul edilmiştir. Davalı yan bu gerekçeyi temyize getirmediğine göre, davacı avukatın istifasının haklı olduğunun kabulü gerekir. Haklı olarak istifa eden avukat, takip ettiği her dava ve takip için avukatlık ücretinin tamamına hak kazanır, (Avukatlık Kanunu 174/2 maddesi) Davacı avukatın ihtarına sadece bir dosyadaki alacağını konu etmiş olması diğerleri için kararlaştırılan vekalet ücretinin istenemeyeceği sonucunu doğurmaz. Davacının herhangi bir dosya için haklı istifa şartlarının oluşması, avukata diğer dosyaları takip borcundan kurtarır. Bu sonuç taraflar arasındaki akdin esaslı unsuru olan güven ilişkisinin getirdiği bir sonuçtur. Avukatın bu Ücret alacağı kapsamında müvekkili ile arasında yapılan ücret sözleşmesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti ile yasanın 164/son maddesi gereği aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı açıklanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretin bulunduğunda da duraksama olmamalıdır.
Davacı icra takibinde açıkça İzmir 11. İcra müdürlüğünün 1999/2532 sayılı dosyası için müvekkilinden alacağı sözleşmeden doğan vekalet alacağı yanında, karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretini de istediğini açıklamıştır. Ne var ki bu her iki ücret alacağının hesaplanması ve muacceliyet kazanması konusuna açıklama getirilmelidir.
Taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan ücret, avukat ile takip edilen dava ve icra takiplerinde, dava ve takibin konusu esas alınarak ayrı ayrı belirlenir. Avukatın bu şekilde hesaplanan ücret alacağı dava ve takip hangi aşamada olursa olsun haklı istifanın tebliği ile muaccel hale gelir. Müvekkiline de ödeme borcu doğar. Avukatlık yasasının 164/son maddesinde açıklanan ve aksine sözleşme olmadığında avukata ait olacağı kabul edilen ücret alacağı ise, yargılama ve icra gideri niteliğinde olduğundan ancak dava ve takip sonuçlandığında miktarı belli olur ve bundan sonra müvekkil tarafından hasımdan tahsili mümkün hale gelir. Müvekkilin vekiline ödeme borcu da hasım taraftan tahsil edilmeden doğmaz. Diğer bir anlatımla hasım taraftan henüz vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş veya edememiş olan müvekkilden avukat bu alacağını isteyemez. Tahsil edilmiş olmasını beklemek durumundadır. Kural böyle olmakla birlikte hakim bu kurala sıkı sıkıya bağlı kalmamalı, Avukatlık Yasasının 164/son maddesine işlerlik kazandıracak şekilde her olayın özelliğine, durum ve şartlarına göre değerlendirme yapmalı, özellikle M.K. nun 2. maddesinde ifadesini bulan hakkın kötüye kullanılmasına ve dürüstlük kurallarının ihlaline izin vermemeli, gerektiğinde müvekkilin dava veya takip sonucunda belirlenen bu ücret alacağını tahsil etmiş kabul etmeli, aksi halde bu nitelikteki ücret alacağına ilişkin istemi henüz muaccel olmadığından reddetmelidir.
Somut olaya bakıldığında, mahkemece hüküm verilirken az yukarıda açıklanan ilkelerin göz ardı edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, açıklanan genel ilkeler ışığında oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle her dava ve takip için taraflar arasında kararlaştırılan sözleşmede belirlendiği şekilde davacı avukatın ücret alacağını tespit etmek, hasma tahmili gereken ücretlerden ise her takip için tahsil edilmiş veya tahsil edilmiş kabul edilecek ücret alacağı olup olmadığını, nedenleri de açıklanmak suretiyle belirlemek, böylece hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir.
Bu arada, davacının itirazın iptalini istediği icra dosyalarında az yukarıda bahsi geçen 11. İcra müdürlüğünün dosyası dışındaki diğer dosyalardan dolayı hasma tahmil edilecek olan vekalet ücreti hakkında bir talebinin olmadığı gözden kaçırılmamalı taleple bağlı olunduğu hususu göz ardı edilmemelidir.
2- İ.İ.K nun 67 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması da yasal koşullardan değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bunlardan ayrı; alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile Borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu asıl alacak değerlendirildiğinde likit olup asıl alacak miktarı üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1 ve 2 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 24.11.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy