(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 434, 438)
Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı müteahhidin 2 nolu daireyi yaptıkları ortaklık sözleşmesi gereğince kendisine sattığını ve tapu devrinin verildiğini, devir tarihinden sonra kesilen fatura ile aleyhine takip yapıldığını, davalıya hiçbir borcunun bulunmadığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespiti ile ve % 40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ve 1.680.000.000 TL. tazminatın kötüniyetli olan davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Davacı, davalının temyiz dilekçesi üzerine kararı temyiz etmiş, ancak kendisinden harç alınmadığından, davacıdan temyiz harcının alınması için dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiş, mahkemece temyiz harcını yatırması için muhtıra tebliğine rağmen davacının temyiz harcını yatırmadığı anlaşılmıştır. Davacı taraf mahkemece verilen süre içinde harç ve giderleri ödemediği için HUMK. nun 434/son maddesi uyarınca davacının temyiz dilekçesinin reddine,
2- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3- Davalı aleyhine, mahkemece ayrıca kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir. İİK. 72. maddesi hükmü gereği kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, takibin haksızlığı yanında, davalının takip yapmakta kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Davalının kötüniyetli olduğu da iddia ve ispat edilemediğinden, bu kalem isteğin reddi gerekirken, davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HMUK'nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
Sonuç: 1. bent gereğince davacının temyiz dilekçesinin reddine, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine 3.bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm başlıklı bölümünün 1. maddesindeki 2. cümlenin karardan çıkarılarak yerine, davacının %40 kötüniyet tazminatı talebinin reddine ibarelerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 19.12.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy