(88 S. K. m. 321, 386, 387, 388, 389, 390, 394) (1086 S. K. m. 76)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Sümer Büyüktosun ile davalı vekili avukat Hüseyin Ali Afşaroğlu'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, 4 aylık gebe iken düşük yapması nedeniyle yapılan tetkikler sırasında sağ paraovarion kist tanısı konulduğu, davalı Doktor Sedat Tolgay'ın ameliyat önerdiğini, 11.11.1998 tarihinde İzmir Özel Altınordu Hastanesinde Doktor Sedat Tolgay'ın kist ameliyatı yaptığını, diğer davalı M. Selçuk Kökçeoğlu'nun ameliyatta anestezist olarak bulunduğunu, ameliyattan sonra 20.11.1998 tarihinde yüksek ateş ve karın ağrısı şikayeti ile tekrar hastaneye gittiğini, 23.11.1998 tarihinde Doktor Sedat'ın 2. kez ameliyata alındığını, bu kez anestezist olarak diğer davalı Y.Tezcan Togulga'nın bulunduğunu, ikinci ameliyattan sonra durumunun kötüleşmesi üzerine 26.11.1998 tarihinde Ege Üniversitesine nakledildiğini, burada karaciğer harabiyeti nedeniyle acilen karaciğer nakli gerektiğinin bildirilmesi üzerine Türkiye'de organ bulma imkanı olmadığı için kendi imkanları ile Paris'e giderek orada temin edilen karaciğerin 2.2.1998 tarihinde 10 saat süren bir operasyon ile naklinin gerçekleştiğini, tedavisinin halen devam ettiğini, yapılan ameliyatlarda anestezi için kullanılan ilaçların karaciğerin harabiyetine yol açtığını, ilk ameliyat öncesi karaciğer tetkikleri gayet normal iken ikinci ameliyat öncesi tetkik sonuçlarında yükselme meydana geldiği halde yeterli özen gösterilmeyerek karaciğer üzerinde menfi etkisi olduğu bilinen halaton gazının kullanıldığını, kaldı ki ikinci kez ameliyat yapılmaması gerektiğini, karaciğer nakline giden zararlı sonuca davalıların neden olduğunu ileri sürerek 108.100 dolar, 41.126 Euro, 423.600.000 TL maddi tazminat ile 50.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalılar, kendilerine yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığını, her iki ameliyatta da epidural anestezi önerdikleri halde davacının ısrarla genel anestezi yapılmasını istediğini, her iki ameliyatta da halaton gazı kullanılmadığını, davacıdaki rahatsızlığın, aşırı duyarlılık nedeniyle gelişen bir karaciğer bozukluğu olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu ve Adli Tıp Genel Kurul raporuna dayanılarak davalıların kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HMUK 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı davalıların yanlış tedavisi sonucu karaciğerini kaybettiğini ve organ nakli ile yaşama döndüğünü ile sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390). Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
Somut olayda, davacı öncelikle ilk kist ameliyatında anestezi maddesi olarak, karaciğer üzerinde olumsuz etkileri olduğu bilinen halaton gazının kullanıldığının gerekli olmadığı halde ikinci kez ameliyat yapılarak, ikinci ameliyat öncesi karaciğer tetkik sonuçlarında yükselme olduğu halde bu durumun yeterince değerlendirilmeden yine halaton gazı kullanılarak karaciğer zehirlenmesi ve sonucunda organ nakline giden zararlı sonucun oluşmasında davalıların kusurlu olduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davalılar ise kendilerine kusur izafe edilemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece aldırılan, 13.8.2004 tarihli Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunda, anestezi fişi incelendiğinde anestezi belgesinin düzenli tutulmadığı, sarf malzeme fişinden ise inhaler anestezik madde (halatom) kullanılmadığının anlaşıldığını, kişiye nörolept anestezi uygulandığının kabulü halinde; her iki ameliyatta uygulanan anestezinin tıp kurallarına uygun olduğu, kullanılan ilaçların karaciğer üzerinde toksit etkisi bulunmadığı, ikinci ameliyat öncesi hastaya konulan akut batın pelviperitonit tanısı durumunda acil ameliyata alınması gerektiğinin tıbben doğru olduğu, bu halde davalıların kusuru bulunmadığı bildirilmiş, itiraz üzerine alınan Adli Tıp Genel Kurul raporunda da oy çokluğu ile benzer ifadelerle davalıların kusuru bulunmadığı bildirilmiş ise de genel kurul raporuna muhalif kalan iç hastalıkları uzmanı muhalefet görüşünde; ikinci ameliyattaki akut karın endikasyonu ile operasyona alınmasındaki bulguların akut karnı desteklemediği, ikinci operasyonda enzimlerin yüksek olmasına rağmen karaciğer fonksiyon testlerinin tam olarak değerlendirilmediği, hastanın ikinci gelişindeki acil operasyon endikasyonu çok açık olmadığı halde hastanın daha ayrıntılı tetkikleri yapılarak veya öncelikle izlenerek karaciğer fonksiyon testlerinin normal olduğundan emin olunarak açılması halinde (ilaca bağlı olsa bile) hepatitle sonuçlanmayabileceği, (tek hepatoksik ajanın halaton olmadığı, diğer verilen ilaçların da var olan problemi hızlandırabileceği) nedeniyle ikinci kez yeterli incelemeyi yapmadan hastayı ameliyata alan doktor Sedat'ın 4/8, anestezist doktor Y.Tezcan'ın 2/8 kusurlu olduğunu bildirmiştir.
Dosya içinde mevcut, karaciğer naklinin yapıldığı Paris Beaujon Hastanesi'nin 2.12.1998 tarihli raporunda, davacı hastadan çıkarılan karaciğerin incelenmesi sonucu halatona bağlı hepatitle uyumlu görünümde sıklıkla pan-lobuler nekrozla seyreden ağır akut hepatit tanısı konulmuştur.
Yargılama sırasında tanık olarak dinlenen Özel Altınordu Hastanesi Yönetim Kurulu Başkanı, dava konusu olayla ilgili olarak konuyu araştırmak istediğinde ilk ameliyat raporunda nörolept anestezi uygulandığını gördüğünü, ikinci ameliyat dosyasının bir türlü bulunamadığını, Doktor Tezcan Togulga'yı çağırdığını, doktorun anestezi fişini ibraz edemediğini, karaciğer fonksiyonlarındaki yükseklik nedeniyle neden genel anestezi uyguladığını sorduğunda, hastanın isteği ile genel anestezi yaptığını, her şeyin kitabına uydurulduğunu, hekim olarak kendisini korumasını istediğini söylediğini, hastanede halaton gazının kullanıldığını, ameliyatta hangi maddenin kullanılacağına anestezi uzmanının karar verdiğini bildirmiştir.
Dosya içinde bulunan İstanbul Üniversitesi Patoloji ABD başkanlığı raporunda, Paris Hastanesinin patoloji inceleme sonuçları değerlendirildiğinde morfolojik görünümün ilaçlara ve toksinlere bağlı hepatit olduğunu düşündürdüğünü, gelişen klinik tablonun ön planda anestezik bir ilaç olan halatona bağlı olduğu görüşüne katıldıkları bildirilmiştir.
Açıklanan tüm bu bilgilere göre, alınan raporlar birbiriyle çelişkili, olayı aydınlatıcı olmaktan uzak olup davacının tedavisinde davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. Bu nedenlerle, mahkemece, dosya içindeki tüm raporlar, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu, Adli Tıp Genel kurul raporu, genel kurul raporuna muhalif görüş, Paris Hastanesi raporu, İstanbul Üniversitesi patoloji raporu, davalıların yaptığı ilk ve ikinci ameliyat öncesi ve sonrası tetkik sonuçları, tüm tabela ve müşahede kağıtları, ameliyat ve kontrollere ilişkin evraklar hep birlikte değerlendirilerek Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan her bir raporun içeriği, sonuçları, birlikte gerekçeli şekilde tartışılarak, davacının maluliyeti hususunda, ameliyatında bulunan doktorlara atfı kabir bir kusur olup olmadığı konusunda rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 450 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın, istek halinde iadesine, 23.02.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy