(818 S. K. m. 32, 98, 321, 390)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, İzmir 4. Noterliğinin 16.12.1999 tarih ve 22919 yevmiye nolu genel vekaletnamesi ile Avukat tayin ettiği davalıya borçluları H.F.Kimya Gıda Reklam Turizm Tek. Ve Hakan Burgaz olan 30.11.1999 vadeli 2.500.000.000 TL.lik çekin icra vasıtasıyla tahsili ve Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunması için yetki ve görev verdiğini, ancak davalının Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunmadığını, Baroya şikayeti üzerine uyarı cezası aldığını, mesleki kusuru nedeniyle alacağının tahsilinin imkansız hale geldiğini, ruh halini bozduğunu ileri sürerek 5.000.000.000 TL. maddi ve 5.000.000.000 TL. manevi tazminatın yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı, söz konusu çekin kendisine icra takibi için verildiğini, borçlular için icra takibi yaptığını ancak haczi kabil malları olmadığını, davacının icra masraflarını dahi vermediğini, Cumhuriyet Başsavcılığına şikayetin bizzat davacı tarafından yapılacağını şikayette bulunulsa dahi kişilerin ekonomik sebeplerle hapis cezası almasının engellenmiş olması nedeniyle istenilen sonuca ulaşılmayacağını savunarak davanın reddini dilemiş; sonradan verdiği dilekçe ile de zamanaşımı definde bulunmuştur.
Mahkemece, davalının süresinde yapılmayan zamanaşımı savunmasının reddiyle, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile 4.219.270.834 TL. maddi tazminatın dava tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ziyade maddi tazminat ile koşulları oluşmayan manevi tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Dava Hukuksal nitelikçe; BK.nun 390. maddesine dayalı Avukat olan vekilin sorumluluğuna ilişkindir. BK. nun 390. maddesi vekilin vekaleti icrada özen ve sadakat göstermesi borcunu düzenlenmiş bulunmaktadır.
Vekalet sözleşmesi, sonucu itibariyle bir güven ilişkisi olduğundan vekalet konusunun yerine getirilmesinden vekile düşen başlıca yüküm onu özen ve sadakatle ifa etmesidir. B.K.nun 390/1 maddesi özenle ifa borcunun sınır ve kapsamını çizmiştir. Anılan madde hükmüne göre vekilin sorumluluğu genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumlu olduğu hükümlere tabidir. Vekilin özenle ifası, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, sözleşmenin hükümlerine BK.nun 321. maddesinde açıklanan işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin unsurlara göre belirlenecektir. BK.nun 390/2 maddesine göre vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada bulunduğunun kabulü için tedbirli ve basiretli şekilde hareket etmesi gereklidir. BK.nun 32 ve 98. madde hükümleri her türlü kusuru kapsar. O nedenle vekilin kusuru pek hafif olsa dahi sorumluluktan kurtulamayacaktır. Yine sadakatle ifa müvekkilin yararına ve onun arzularına uygun olarak hareket etme borcunu kapsar. Sadakatle ifa genel bir anlatımla objektif iyi niyet kurallarına uygun olarak ifa şeklinde tanımlanmaktadır. (Bkz. Hatemi/Şerazan/Arpacı Borçlar Hukuk Özel Bölüm İst. 1992 sh. 319, 320)
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde davacının alacaklısı olduğu çekin tahsili için davacı tarafından davalı Avukata genel vekaletname verilmiş, davalı tarafından da çekin tahsili için icra takibine girişilmiş ancak 3167 sayıl çekle ödemelerin düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanununa göre Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulmadığı, dosya içeriği bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Öyle ki davalı Avukat İzmir Barosu Disiplin Kurulunun 10.5.2001 tarih ve 10/30 sayılı karar ile yakınılan avukatın vekaletname aldığı bir işte tüm hukuki hizmetleri bizzat kendisinin vermesi gerektiğinden soruşturma konusu çeke ilişkin Cumhuriyet Savcılığına müracaat etmediği tartışmasız bulunduğundan, avukatlık mesleğinin icrasında daha dikkatli davranılması gerektiğinden yakınılan avukat Önder Özsüer'in 1136 sayılı yasanın 134 (02.05.2001 tarih 4667 sayılı yasa ile değişik) ve 135/1 maddeleri uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılmasına... cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Durum böyle olunca davalının vekalet görevini özen ve sadakatle yerine getirdiğinden söz edilmez.
Mahkemece, davalı vekili süresinde 3167 sayılı yasaya göre çek keşidecileri hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunması halinde davacı müvekkili lehine olumlu bir sonuç alınıp alınmayacağının incelenesi gerekir. Çünkü tazminat hukukunda sadece eylemin yasaya veya sözleşmeye aykırı olması yetmez. Bu eylem sonucunda bir zararın doğmuş olması ve zararla eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunması gerekir. Az yukarıda açıklandığı üzere davalı avukatın vekillik görevini ihmal etmesinde kusurlu davrandığı anlaşılmakta ise de bu kusurdan dolayı davacının bir zararının doğmuş olup olmadığının belirlenmesi zorunludur. Bu nedenlerle Cumhuriyet Başsavcılığına süresinde şikayet edilmesi halinde hazırlık tahkikatı veya Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama ile çek bedelinin davacıya çek keşidecileri tarafından ödenmesi yönünden bir sonuca ulaşmasının saptanması gerekir. Mahkemece bu hususta dava dosyası içerisindeki deliller ve keza tarafların bu hususta göstereceği diğer deliler toplanarak süresinde Cumhuriyet Başsavcılığına çek keşidecilerinin şikayet edilmesi halinde çek bedelinin tahsili yönünde bir sonuca ulaşmasının kabil olup olmayacağı hususunun araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yön incelenmeden davanın kabulü yönüne giderilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 27.05.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy