(818 S. K. m. 484, 492, 496, 497) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı banka, dava dışı borçlu S. Karslıoğlu ile sözleşme yaparak kredi kullandırdığını, davalının bu kredi sözleşmesini garanti eden sıfatıyla imzaladığını, kullandırılan kredinin geri ödemeleri yapılmayınca; borçlu ve kefilleri hakkında yaptıkları icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini, davalının garanti eden sıfatıyla borcun tamamından sorumlu olduğunu savunarak davalının icraya vaki itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı, yetki ve zamanaşımı itirazında bulunmuş ayrıca kendisinin asıl borçlu S. Karslıoğlu'nun borcuna kefil olduğunu, sözleşmede kefalet limiti 1.000.000.000 TL. olarak kararlaştırılmış bulunduğundan, sorumluluğunun bu miktarla sınırlı olduğunu, asil borçlunun borcun aslını ödediğini, kendisine ihtarname tebliğ edilmediği için de faizden sorumlu tutulamayacağını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, Bilirkişi raporu esas alınmak ve davalının sözleşmeyi doğmuş ve doğacak tüm, borçların garantörü olarak, imzalaması nedeniyle borçlunun tüm borçlarından sorumlu olduğu gerekçe gösterilmek suretiyle davanın kabulüne, davalının icraya vaki itirazının iptaline takibinin devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dava konusu uyuşmazlığın çözümü, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin kefalet sözleşmesi mi, yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel kurulunun 4.7.2001 tarih ve 2001/19-534 esas, 2001/583 kararında açıklandığı üzere;
Somut olaya girilmeden önce, her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları üzerinde durulmalıdır.
Kişisel teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. İki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndaki belirlemelere göre, şu ana farkları bulunmaktadır. Öncelikle kefalet sözleşmesi, BK.nun 484 üncü maddesi hükmü uyarınca, geçerliliği yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktar gösterilmesi gerektiği halde, BK.nun 110 uncu maddesindeki Başkasının Fiilini Taahhüt başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte yandan, kefalette, BK.nun 497 nci maddesi hükmü uyarınca kefil, borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil, kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra BK.nun 496 ncı maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde, garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir. Nihayet, BK.nun 492 nci maddesi gereğince kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, bir tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır.
Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İBK)her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.
Bu kıstaslardan ilk gurubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kriterlerdir. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan feri nitelikteki kriterlerdir.
Yine doktrin ve anılan İBK.da belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli- feri yükümlülük kriteridir. Buna göre, garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de, bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması ferilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisi, yükümlülüğün kapsam ve niteliğini teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağım temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin yararı olduğudur. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise, kişiye yönelik teminat verme kıstası olup, buna göre teminatın bir kişi göz önüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak, böyle değil de objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir.
Bu şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları belirlendikten sonra, bu kriterlerin dava konusu sözleşmeye uygulanarak, niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme Kredili Bankomat 724-Kart Sözleşmesi başlığını taşımakta olup, bununla kredi kartı hamili olan müşteriye belli limitler çerçevesinde kredi açılarak, bu kredinin ATM ve POS cihazları aracılığı ile müşterisine kullandırma amacı güdülmektedir. Bu sözleşmede birinci maddede kart hamiline tahsis edilen kredi limiti 1.000.000.000 TL. olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin diğer hükümlerinde ise, teknik açıklamalardan sonra müşterinin kullandığı krediyi geri ödeme koşul ve temerrüdün sonuçlar belirlendikten sonra sözleşmenin taraflarınca imzalandığı ve aynı sözleşmenin hemen altına Garanti Şerhi adı altında asıl sözleşmeye yollama yapılarak Bu sözleşmede yer alan hükümlere göre, Bankomat 724 kart hamili ve ortak kart hamillerinin yükümlülüklerini, doğmuş ve doğacak tüm borçlarını garanti ettiğinden, bu kredi sözleşmesinde belirtilen limitlerin, bankaca tek taraflı olarak veya hamilinin talebi üzerine tespiti ve artırılması veya kart türünün değiştirilmesi ve kartın yenilenmesi, Bankomat 724 kartın kaybedilmesi, çalınması, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar da dahil olmak üzere, bankaca ödenmesi istenecek meblağları herhangi bir limite bağlı olmaksızın, protesto çekmeye, hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve bu borçlular ile bankanız arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticelerini dikkate almaksızın, bankanızın ilk yazılı talebi ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait bankanın uyguladığı akdi kredi faizinin %50 artırılması suretiyle hesaplanacak faizi, komisyon, banka ve sigorta muameleleri vergisi, kaynak kullanım destekleme fonu ve diğer her türlü masrafları birlikte ödemeyi gayrikabili rücu olarak kabul ederim denilerek, garanti veren sıfatı ile limitle sınırlı olmaksızın bu kartın kullanılmasından doğacak tüm borçların ödenmesi taahhüt altına alındığı ve matbu beyanın altında davalının imzası alınmış bulunmaktadır. Garanti Şerhi beyanı ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri feri kıstaslardan olan sözleşmede kullanılan deyimler kıstasına göre ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor ise de, sadece bu deyim ve sözcüklere dayanarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi, mümkün de değildir. Nitekim, yukarıda değinilen 11.6.1969 gün ve 4/6 sayılı İBK.da da Banka Teminat Mektuplarında kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen, bu ilişkinin bir kefalet değil, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.
Ana kıstasların dava konuşu sözleşmeye uygulanmasına gelince; yukarıda da değinildiği üzere, davalının garanti beyanı kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış ve bu beyanın başlangıcında da kredi sözleşmesine yollama yapılarak bu sözleşmeden doğan ve doğacak borçlar için davalıdan teminat beyanı alınmış olmakla, garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış, feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, bu beyanın genel anlamından teminat verenin bağımsız bir borç değil, kredi kartı müşterisi asıl borçlunun sorumluluğu yüklenilmiş olmakla ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Diğer bir ana kıstas olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğu belirlenemediği gibi, bu husus davacı bankaca da ileri sürülüp kanıtlanabilmiş değildir. Nihayet, kişiye yönelik teminat verme amacı gerek sözleşme, gerekse garanti beyanından açıkça anlaşılmaktadır.
Zira verilen teminat, kredi sözleşmesinin müşterisi ve asıl borçlusu Hüseyin isimli kişinin borçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağımsız ve objektif bir amaca yönelik teminat verilmiş değildir. O halde, tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının garanti beyanı adı altındaki beyanlarının bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. BK.nun 18 nci maddesi uyarınca da davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir. Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın amacına aykırı olarak yorumlanması yasanın yukarıda anılan hükmüne aykırılık teşkil eder. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de 17 Kasım 1987 de verdiği bir kararda gerçek kişiler tarafından verilen garantilerin daha ziyade kefalet olarak görünmeleri gerektiğini ifade etmiştir.
Bütün bu açıklamalar ışığında davalının söz konusu sözleşmeyi Garantör değil kefil olarak imzaladığının kabulü zorunlu olup bu husus göz ardı edilerek davalının garantör kabul edilip yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 09.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy