(818 S. K. m. 538, 539) (1086 S. K. m. 53)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı ve müdahale takibinde bulunan M. Kemal Akdoğan tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Ömer Serdar Gürbüz ve diğer davacı Mustafa Kemal Akdoğan ile davalı vekili avukat Yılmaz Yazgan'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı davalı ile birlikte 20.9.2003 tarihinde davacının babasından kiralanan elek tesisi kepçe ile 2 adet kum ocağının işletilmesinde aynı tarihli sözleşme ile ortak olduklarını, 2 sene müddetle ortaklığın bozulmayacağında, idareci ortağın davalı olduğunda, karın yarı yarıya olup, davacıya düşecek %50 karın %60 ının davacının babasının davalı şirket sahibi Servet Ayrık'a olan 1.000.000.000 TL borcuna karşılık ödeneceğinde anlaşıldığını, kendisinin askere gitmesi nedeniyle davalının 14 ay bedelsiz işletip 7.11.1994 tarihli davacının babası M. Kemal Akdoğan'a çektiği ihtar ile sözleşmeyi fesh ettiğini, mahkemece M. Kemal Akdoğan tarafından yaptırılan tespite göre 2.000.000.000 TL alacağı olduğunu ileri sürerek sözleşme gereği %50 payının tespitini, fazlasını saklı tutarak 2.000.000.000 TL'nin faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı 1 yıllık sürenin dolduğunu, ocakları noterden devraldığını, kira sözleşmesinin geçersiz olduğunu, 2 kum ocağının kapalı olup davacının ayıbı bildiğini ve taahhütname ile hakkından vazgeçtiğini, ocaklardan yalnızca birini çalıştırabildiğini savunarak yersiz olan davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bozmaya uyularak verilen kararda bilirkişi raporuna dayanılarak 18.912.651 TL nin dava tarihinden faiziyle tahsiline karar verilmiş, hüküm, davacı ve müdahale talebinde bulunan M. Kemal Akdoğan tarafından temyiz edilmiştir.
1- Davaya davacı yanında müdahil olarak katılmak isteyen M. Kemal Akdoğan'ın müdahale dilekçesini harçlandırmış olduğu, müdahale talebinin davalı tarafın kabulünün olmaması ve hukuki yararın bulunmaması nedeniyle reddedildiği, bu kararın esas hükümle müdahale talebinde bulunan şahsa tebliğ edilmediği görülmüştür. Dosya içeriğinden ortaklığa konu kum ocağı ve elek tesisi ve kepçenin bu şahıs tarafından davacı oğlunun ortaklığa taahhüdü olan sermayesi karşılığı konduğu ve davalıya olan borcu nedeniyle davacı karının %60 ının Servet Ayrık'a ödenmesinin karalaştırıldığı yani davaya müdahil olarak katılmasında hukuki yararının olduğu gözetilerek öncelikle M. Kemal Akdoğan'ın müdahale talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece harçlandırılmış müdahale dilekçesini ara kararla reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2- Mahkemece idareci ortak olan davalıdan şirketin defter ve hesapları istenip yaptırılan bilirkişi incelemesine göre hüküm kurulmuş ise de, dosya içerisinde birbirine aykırı ve fahiş farklar taşıyan ve itiraza uğramış 2 bilirkişi raporu mevcut olup mübayenet giderilmeden 2. bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğu görülmüştür. Taraflar arasında adi ortaklığın bulunduğu ve ortaklığın fiilen sona erdiği tartışmasızdır Bu durumda mahkemece tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durularak, anlaşamadıkları hallerde B.K. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece ortaklığın bizzat tasfiyesi yoluna gidilmesi gerekmektedir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkemece, tayin edilecek tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanlarının satılmasına, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilecek gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Tasfiye sonunda tarafların alacak ve borçları tam olarak belirlenmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Mahkeme kararının yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerden dolayı müdahale talebinde bulunan M. Kemal Akdoğan, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 400 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 15.09.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy