(818 S. K. m. 101)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, haricen düzenlenmiş 26.7.2003 tarihli sözleşme ile davalıdan bir araç satın aldığını, karşılığında toplam 5.000.000.000 TL ödediğini, davalının aracı kendisine teslim etmediğini, ödenen paranın tahsili amacıyla giriştiği takibe de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline % 40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektiriri nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.(BK. md 101/1) Davacı, başlattığı icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispatlayamamıştır. Bu durumda davalının başlatılan icra takibiyle birlikte temerrüde düştüğünün kabulü zorunludur. Mahkemenin bu hususu göz ardı ederek işlemiş faiz yönünden de davayı kabul etmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7. maddesi hükmün gereğidir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte belirtilen nedenle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin ikinci satırındaki "vaki itirazının" sözlerinin hükümden çıkartılmasına yerine "asıl alacak tutarı olan 5.000.000.000 TL üzerinden itirazın iptaline, işlemiş faize ilişkin talebin reddine" sözlerinin yazılmasına hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 9.5.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy