(818 S. K. m. 321, 386, 387, 388, 389, 390)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Mehmet Emin Gündüz ile davalı Eyüp Kayışlıgil vs. vekili avukat Fulya Toker gelmiş, diğer davalılardan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı, davalı doktor Eyüp Kayışlıgil'e muayene olduğunu, doktorun rahimde kist bulunması nedeniyle yaptığı ameliyattan sonra şiddetli ağrıları ve idrar kaçırma şikayeti başladığını, davalının kendisi ile ilgilenmediğini, gittiği diğer doktorların kist ameliyatı sırasında mesanede fistül (yırtık) olduğunu söylediklerini, 3 kez ameliyat olmasına rağmen halen iyileşemediğini, davalıların dikkatsizliği ve ihmalkarlığı nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek 7.000.000.000 TL maddi, 20.000.000.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda, hastane ve doktorun kusurunun bulunmadığının açıklanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davacı Gülsüm Kurtgöz'ün davalı doktora kist operasyonu için başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle ameliyat sırasında mesanesinin yırtılması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ameliyatı yapan davalı doktorun, davacının oluşan rahatsızlığında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK. 386, 390 md.) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK. 390/11). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü koruyucu tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören, doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titizlik ve özen göstermeyen bir vekil, BK 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Somut olayda, davacı Gülsüm'ün rahimdeki kist nedeniyle davalı doktora başvurduğu, doktor tarafından rahimde bulunan kist ile rahim tamamen alındığı, ameliyat sonrasında davacının idrar tutamama, idrar kaçırma ve normal yoldan idrar yapamama şikayetinin başladığı, bu şikayetin tedavisi için 3 kez ameliyat olduğu anlaşılmaktadır. Davamızda açıklanan arızanın meydana gelmesinde davalı doktorun kusurlu olup olmadığının saptanması gerekir. Mahkemece, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan 30.5.2005 günlü raporda, total abdominal komplikasyonlardan olduğu, operasyonu yapan doktor Eyüp Kayışlıgil'in yaptığı ameliyatın indikasyonu ve ameliyat tekniğinin tıp kurallarına uygun olduğu, bu tip ameliyatlarda görülebilen komplikasyonlardan olan vagen-mesane arasında oluşan fistül nedeniyle hekime yüklenecek kusur bulunmadığı bildirilmiş ise de raporu hazırlayan kurul içerisinde bir kadın doğum uzmanı bulunmadığı gibi, kadın doğum uzmanından görüş de alınmamıştır.
Esasen Cumhuriyet Savcılığında yapılan kovuşturma sırasında Adli Tıp uzmanı Dr. Şükran Varol tarafından düzenlen 11.8.2003 tarihli raporda, davalı doktor tarafından yapılan ameliyatta tanı kusuru bulunmadığı, tedavi yönteminde kusur bulunmadığı, ancak hastada bulunan şikayetlerin myoma uteri ameliyatlarından sonra görülen doğal ve beklenen komplikasyonlardan olmadığı, fistülün cerrahi maniplasyona bağlı bir sonuç olduğu, hastanın 3 kez ameliyat geçirmesine neden olan veziko- vaginal fistülün davalı doktorun yaptığı ameliyattaki haksız eylem ile meydana geldiğinin tıbben kabulü gerektiği, fistülün anotomik yeri dikkate alındığında davalının iddia ettiği gibi hastanın sondayı çıkarmak istemesi sırasında oluşmasının mümkün olmadığı, bu itibarla doktorun 8/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır.
Bu halde, adli tıp raporunu hazırlayan heyet içersinde kadın doğum uzmanı bulunmayışı, kadın doğum uzmanından görüş alınmayışı ve savcılık aşamasında düzenlenen raporda davalı doktorun 8/8 oranında kusurlu bulunuşu sebebiyle mahkemece hükme dayanak yapılan Adli Tıp raporu hüküm kurmaya elverişli, inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. Öyle olunca Adli Tıp Kurulu raporuna itibar edilip hüküm kurulmaz. O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle kadın doğum uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığıyla dosyadaki hastanede tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve mevcut delilleri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 450 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 06.07.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy