(818 S. K. m. 41, 45, 47, 321, 386, 394) (1086 S. K. m. 286)
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat S.D geldi. Davalılar tarafından gelen olmadığı halde duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.09.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Muhalefet Şerhi
Davacılar, murisleri R. K.'nın rahatsızlanması üzerine davalı R. Tıp Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin işleteni olduğu tıp merkezine götürüldüğünü, yapılan, muayene sonucu doktor ve diğer davalılarca damardan penisilin enjekte edildiğini, gelişen alerjik durum nedeniyle R.'ın öldüğünü, penisilin testi yapılmadığını, doktor ve hemşire olan davalıların mesleklerinde acemilik gösterdiklerini görevlerini ihmal ettiklerini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteğinde bulunmuşlardır.
Davalılar olayda kusurlarının bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve yine ceza davasındaki bilirkişi raporuna nazaran olayda davalıların kusurlu olmadığı sonucuna varılarak dava ret edilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davacıların murisi R. K.'nın 18.2.2002 tarihinde gece tansiyonunun düşmesi ve mide bulantısı şikayeti ile davalı Tıp Merkezine getirildiği, davalı doktorlar S. Y. ve Y. K. tarafından muayene edildiği, Dr. S. Y. tarafından yazılan Order (talimat) çerçevesinde hemşire olan D. tarafından damardan penisilin enjekte edilmesini müteakip penisilin uygulamasına bağlı anaflaksi ve bundan gelişen komplikasyonlar sonucu öldüğü dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Yukarıda da kısaca özetlendiği gibi dava, davacılar murisinin tedavisini üstlenen davalı hastane ve personeli olan doktor ve hemşirenin tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesine ilişkin olup, davanın temeli BK.nun 386 ve müteakip maddelerinde düzenlenen vekillik sözleşmesine dayanmaktadır.
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlarından dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğunun genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle doktorun mesleğini icra ederken bütün kusurları hafifte olsa, sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm gerekleri yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeden saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durum varsa, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yapılırken hastanın durumunu risk altına sokacak veya ağırlaştıracak yöntemler yerine en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de, hasta, mesleki bir iş gören doktordan tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat gösterilmesini beklemek hakkına sahiptir. Yapılacak müdahale veya yöntemin önemli bir riski varsa doktorun bunu hastaya izah etmesi ve bu şekilde yazılı olarak aydınlatılmış rızasını alması zorunludur.Bu şekilde gereken özeni göstermeyen vekilin BK.nun 394/1 maddesi anlamında vekalet gereği görevini ifa ettiği söylenemez. Ayrıca hakim HUMK.nun 286/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuç ile bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki diğer verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir.
Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığı altında somut olaya baktığımızda, bazı hastalıkların tedavisinde penisilin tedavisinin etkili bir yöntem olduğu, ancak, özellikle damardan enjekte edilmesi hallerinde penisilin alerjisi sonucu ölümlerin de gerçekleştiği, bunun için de, hastanın penisiline karşı alerjik durumu olup olmadığının tespiti için test uygulandığı herkesçe bilinen bir gerçektir. Halbuki olayda böyle bir test uygulaması yapılmamıştır. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporlarında ise, alerjik test sırasında veya tekrarlanan uygulamalar sırasında bile ölümlerin gerçekleşebileceği, bu nedenle sağlık ekibine kusur izafe edilemeyeceği belirtilmiştir. Oysa bu şekildeki kabulün içinde dahi, test uygulaması ile alerjik durumun tespit edilebileceği benimsenmektedir. Bir başka anlatım ile, test uygulaması ile tespit edilemeyen alerjik durumların sonraki uygulamalarda ortaya çıkması olayın istisnası olup, böyle bir ihtimal veya istisnaya göre doktorun tamamen kusursuzluğu sonucuna gidilemez. Böyle olunca doktorun tedavi sırasında bilinen tüm önleyici tedbirleri alma ve özen yükümlülüğü nazara alındığında test uygulaması yapmadan doğrudan penisilin enjekte edilmesinde kusurlu sayılması zorunludur. Aksi halin kabulü, penisilin uygulaması öncesi doktorların hastaya test uygulamasını gereksiz kılacak, tıbbın kabul ettiği bazı zorunlulukları ortadan kaldıracak bir keyfiyete yol açar ki, bunun kabul edilmesi mümkün değildir.
O halde, mahkemece, davalı doktorlar ve hemşirenin olaydaki sorumlulukları ve kusur dereceleri üzerinde durulması, gerektiğinde bu konuda yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak elde edilecek sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olduğu gibi, öte yandan, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/son maddesi hükmü gereğince müteselsilen sorumlu olanlar aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili yararına tek avukatlık ücretine hükmetmek gerekirken, her bir davacı aleyhine ayrı ayrı vekalet ücreti yükletilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Bu nedenlerle sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.(¤¤)
KAYNAK: AV. SERHAN DEDE - AV. EMİN GÜLEÇ
Full & Egal Universal Law Academy