(2857 S. K. m. 5)
Dava: Davacılar vekili, hamile olan davacı Z..’in 2.4.2007 tarihinde devlet hastanesine gittiğini, akabinde 19.7.2007 tarihinde de davalı şirkete ait hastaneye giderek diğer davalı doktora muayene olduğunu, hamileliğin sonuna kadar da davalı doktorun kontrolünde kaldığını, ultrasonografi aracılığıyla muayenesinin rutin şeklinde yapıldığını, 17.12.2007 tarihinde sezeryanla doğum yaptığını, ancak bebeğin 2 bacak ve sol kolunun tamamen noksan olarak %90 fiziksel engelli olarak doğduğunu, davalı doktorun doğumdan sonra da ilgisiz davrandığını, bebekte var olan sakatlığın ve fiziksel noksanlığın ultrasonda gözükmesine rağmen kürtajla alınmasını engellemek için bu sakatlıktan bahsetmediğini, davalı doktorun bu davranışı ile kürtaj engelleyerek bebeğin sakat olarak doğumuna neden olduğunu, davalı hastanesinin de bu durumdan sorumlu bulunduğunu ileri sürerek bebeğin yaşam boyu sürecek tedavi ve ilaç masrafları, özel bakım ve özel ulaşım giderleri bebeğin ömür boyu çalışamayacak olması nedeniyle doğmuş ve doğacak gelir kaybı anne ve babanın ilerde destekten yoksun kalacak olmaları nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı, annenin hayatı süresince bebeğe bakacak olması nedeniyle doğmuş ve doğacak gelir kaybı olarak fazlası saklı kalmak üzere toplam 10.000 TL maddi tazminat ile anne ve babanın her biri için 25.000 TL, bebek için de 50.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini istemiş, 14.3.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 588.052,64 TL çıkartmıştır.
Davalı şirket, doğumla ilgili olarak kendilerine kusur izafe edilemeyeceğini, maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığını savunmuş, diğer davalı doktor da çocuktaki sakatlık ile ilgisinin bulunmadığını kendilerine müracaat edilinceye kadar bebeğin ve annenin kontrolsüz kaldığını, davacıların dava dışı doktor tarafından önerilen tarama testlerini yaptırmadığını gebeliğin 107. gününden sonra kürtajın mümkün olmadığını, kusurunun olmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile davalı doktorun ultrasonda bebekte var olan anomalileri görmesi gerekirken tesbit edilememesinden dolayı kusurlu bulunduğu, davacıların bu durumu tesbit edemeyerek kürtaj imkanının kullanılmasına engel oldukları özel bakıcı masrafları ile annenin küçüğe hayatı boyunca bakacak olmasından dolayı gelir kaybına ilişkin taleplerinin kabul edilmesi ve bu talepten hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, diğer talepler ile davalıların eylemleri arasında illiyet bağı bulunmadığı küçüğe karşı yönelik herhangi bir haksız eylemin veya ihmalin bulunmadığı gerekçesiyle 142.076,82 TL maddi tazimattan kusur ve hakkaniyet ilkeleri dikkate alınarak 90.000 TL.nin yasal faiziyle davalılardan tahsiline, 5.000,00’er TL.den toplam 10.000 TL manevi tazminatında davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kendisine velayeten dava açılan davacı küçük M.Y.’nin adının karar başlığında yer almamasının maddi hataya dayalı olup, mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Eldeki dava, davacı küçük M.’in anne karnında iken dahi, vücudundaki fiziksel noksanlığın ultrasonografi yöntemiyle tesbit edilebilecek iken, davalı hastane ve çalıştırdığı doktorun ultrasonografi çekilmesine rağmen, çocuktaki var olan eksikliği tesbit edememeleri ve kürtaja bu suretle engel olunmasından dolayı oluşan ve oluşacak olan maddi ve manevi zararların tazminine yönelik olup, bu haliyle davanın temeli vekalet sözleşmesine ve özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır.
Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda da bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarına titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil (doktor) Kanunun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Dava konusu olayda, davacı annenin karnındaki çocukta bulunan anomalilerin ikili ve üçlü testler ile tesbit edilemeyeceği, bu tür anomalilerin gebeliğin 18-24 haftaları arasında görülmesinin beklendiği, gebe davacı Z. Y.’nin davalı hastane diğer davalı doktor tarafından muayene edilip ultrasonagrafik tetkiklerin yapıldığı tarihlerdeki gebelik süresi dikkate alındığında, çocukta var olan anomalinin görülmesi gerekmesine rağmen davalı doktorun bu anomaliyi tesbit edemediği ve bu haliyle tıp kurallarına aykırı davranıldığı dosya kapsamından ve alınan Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla beraber durumun tesbit edilmesi gereken tarih ve bebekte var olan fiziksel eksikliklerin 2857 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5. maddesiyle hükme bağlanan gebeliğin sona erdirilmesi (kürtaj-tahliye) için gerekli koşullara sahip olup olmadığının kesin bir şekilde tesbit edilmesi gerekir. Anılan kanun gebeliğin onuncu haftasına kadar istek üzerine kürtaj(tahliye) yapılabileceği, gebelik süresinin on haftadan fazla olması halinde ise gebeliğin annenin hayatını tehdit etmesi veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekli raporları ile kürtaj yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hususun tesbiti ise tamamen teknik bir konu olduğundan, hekimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi ve birikim ile tesbiti mümkün olmadığından bu hususta konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması zorunludur.
Dava konusu olayda, davalı doktorun kendisine müracaat ve ultrasonografik muayene de dahil muayene edildiği tarihte davacı annenin karnında bulunan çocuğun fiziksel açıdan sakat olduğunu anlayabilecek durumda olmasına rağmen gerekli özeni göstermediği ve var olan sakatlığı belirleyemediği ve bu haliyle olayda kusurlu bulunduğu sabittir. Davalıların kusuru çocukta var olan fiziksel sakatlığın ortaya çıkmasında ve oluşmasında olmayıp kürtaj imkanın olması halinde özen borcuna aykırı davranmaları nedeniyle davacı anne ve babanın kürtaj hakkının elinden alınıp alınmamasına ilişkindir. Bu durumda, davacı küçüğün var olan fiziksel sorunlarının 2857 sayılı yasanın 5. maddesinde yer bulan tahliye koşullarına uygun olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekir.
Hamileliğin süresi ve küçükteki var olan fiziksel noksanlığın 2857 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca gebeliğin sonlanmasına olanak verdiğinin tesbiti halinde ise, davacı küçük çocuğun kürtaj yoluyla tahliye edilmesine kusurları ile engel olan davalıların bu eylemleri ile kürtaj olunmaması arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan davalıların dava dilekçesinde belirtilen (küçüğün yaşam boyu sürecek tedavi ve ilaç masrafları) dışındaki taleplerden dolayı sorumlu olacaklarının da kabulü gerekir. Öte yandan olaydan direkt olarak zarar gören şahsın anne ve babanın yanında küçük çocuğun olduğu gözetildiğinde küçük çocuk içinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi de zorunludur.
Mahkemece değinilen bu yönler gözardı edilerek eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine (2) numaralı bent uyarınca temyiz olunan kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 27.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)