(5510 S. K. m. 81) (4734 S. K. m. 8) (506 S. K. m. 7)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Sonuç: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 10.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
NOT: KONUNUN ÖNEMİ GEREĞİ YEREL MAHKEME İLAMI AŞAĞIDA PAYLAŞILMIŞTIR.
YEREL MAHKEME İLAMI
T.C.
BALIKESİR
Asliye Birinci Hukuk Mahkemesi
Esas: 2011/231
Karar: 2012/128
Dava Tarihi: 02/06/2011
Karar Tarihi: 27/03/2012
Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih: 29/03/2012
Davacı şirket vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile davalı idare aleyhine açılan davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı şirket vekili dilekçesinde, vekil edeni şirketin Temizlik Hizmetleri sunma işi ile iştigal ettiğini, kamu ve özel sektör işverenlerine ihale yada sözleşme mukabili hizmet sunduğunu, Balıkesir Devlet Hastanesi Başhekimliğince açılan temizlik ve çamaşırhane işleri ihalesini 155 personel ile aldığını, davacı şirket ile davalı arasında 27.12.2007 tarihinde 2008-2010 yıllan (yıllara sari) 3 yıllık (36 ay x 155 kişi) malzeme dahil genel temizlik ve ilaçlama hizmet alım işi sözleşmesinin imzalandığını, davacı şirketçe bu ihale kapsamında çalıştırdığı toplam personel adına SGK prim ve vergi dairesine vergi ödemelerinin düzenli olarak ödendiğini, sözleşme devam ederken 5763 S.Y. kanunun 24. maddesi ile 5510 S.Y. Sosyal Sigortalar ve GSK'nın 81. md. 1. fıkrasına eklenen (ı) bendi gereğince özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağının 26.05.2008 tarihli 26887 sayılı resmi gazetede yayınlanarak hüküm altına alındığını, bu düzenlemeden yararlanılmak için aranan şartların davacı şirketçe yerine getirildiğini, ancak davalı idare tarafından 2008 yılı Ekim ayı ile 2010 yılı Aralık ayı arasında 27 aylık dönemde davacı şirketin hak ettiği miktarın ödemediğini, bu kesintiler toplamının 164.470,10-TL olduğunu, müvekkili şirketçe sigortalı olarak çalıştırdığı 155 adet personelin, maaş, sigorta primi, vergi, özlük hakları, fazla çalışma, resmi, dini bayramlar, hafta sonu çalışmaları, kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve izinden kaynaklanan personel eksikliği nedeniyle dışarıdan getirilen personelin hizmetinden kaynaklanan her türlü alacaklarından sorumlu olduğunu, bu sorumluluğun idarece, işveren sıfatından kaynaklandığı ileri sürülen sorumluluk olduğunu, işçilerin davalı idareye hizmet akdi ile bağlı personel olmadıklarını, davalı idarenin bu işçilerin işvereni olmadığını, davalı idarece yapılan sözleşme ile verilen hizmet karşılığında bir sözleşme bedeli ödediğini, davalı idarenin sözleşme bedeli dışında başkaca bir sorumluluğunun bulunmadığını, 5510 sayılı yasa ile getirilen %5'lik hazine yardımından faydalanması öngörülen kurumların özel Sektör İşyeri İşverenleri olduğunu, kanunun ihdas amacının istihdamın teşvik edilmesi ve kayıt dışı istihdamın azaltılması olduğunu, bu teşvikin muhatabının davacı şirket olduğu kanun metninden açıkça anlaşıldığını, Kamu İhale Kurumunca tesis ve tanzim edilen Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı resmi gazetede yürürlüğe girdiğini, tebliğin 4. maddesinde ihale dokümanında personel sayısının belirlendiğini, haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm idari hizmet alım ihalelerinde, hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecek olduğunu, fiyat farkı hesaplaması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin anılan kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8. maddesinde yer alan, b) ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak SSK ve İşsizlik Primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir hükmü uyarınca, hazine tarafından karşılanan prim tutarı idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. hükmünü içerdiğini, davalı idarenin de yapmış olduğu kesintiler için bu tebliği gerekçe gösterdiğini, tebliğin hukuka aykırı bir hüküm ifade ettiğini, idarenin kendini özel sektör işvereni yerine koyduğu ve 5510 S.Y. Yasanın 81. maddesi ile tanınan hakkı kendisinin kullandığını, alt norm olan tebliğin kanuna aykırı olan hükümlerinin hukuken yok sayılacağını beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı idare tarafından yapılan 164.470,10-TL kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte şimdilik 15.000,00-TL'nin davalı idareden alınarak müvekkili şirkete iadesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare vekili 21.07.2011 tarihli cevap dilekçesinde, davacının açmış olduğu davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23. maddesinde 5510 sayılı kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutan hazinece karşılanır. 78.23.1. maddesinde ise ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alım ihalelerinde tekliflerin Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutan dikkate alınmadan işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacağı ve değerlendirileceği, bu çerçevede fiyat farkı hesaplaması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin anılan kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8. maddesinde yer alan, b) ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak SSK ve İşsizlik Primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir hükmü uyarınca, hazine tarafından karşılanan prim tutarı idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. hükmünün bulunduğunu, bu mevzuat hükümlerine göre yüklenicinin hak edişlerinden yapılan kesintinin davacı şirkete ödenmesinin söz konusu olmadığını belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Taraf vekilleri liste halinde delillerini hasretmişler, gösterdikleri delilleri toplanmış, taraflar arasında akdedilen hizmet alımları tip sözleşmesi, SSK prim ödemeleri ve tahakkuk fişleri, fatura, dekont v.s. fotokopileri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Resmi Gazete'de yayınlanan Tebliğ sureti dosyamız arasına katılmıştır. Davanın niteliğine nazaran davacı vekilinin bilirkişi incelemesi talebi mahkemece de isabetli ve gerekli görülmekle Hukukçu Müslüm Yulaf ve Muhasebeci Nilhan Tağa re'sen bilirkişi seçilerek yemin tutanağı karşılığında dosyamız kendilerine tevdii olunarak mübrez 16.02.2012 havale tarihli rapor istihsal olunulmuş, anılan raporda ayrıntıları yazılı olduğu üzere ...01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı kanunun Prim Oranları ve Devlet Katkısı başlıklı 81. maddesi 1. fıkrasına eklenen ı bendi gereğince, Davalı kurum tarafından, davacının 2008 yılı 10. aydan başlamak üzere 2010 yılı 12. ay itibarıyla kesinti yapılan toplam 164.470,10- TL'nin davacı alacağı olduğu tespit edildiği bildirilmiş, devamla da; davacı tarafından davalı kuruma bu alacağının iadesi için gönderilmiş herhangi bir yazı, ihtar tespit edilemediğinden dava tarihine kadar geçen süre için faiz hesaplaması yapılamadığı mütalaa edilmiştir.
Bu rapor uzman bilirkişi tarafından gerekçeli olarak ve kontrole açık bir izah ile düzenlenmiş olduğundan Mahkememizce itibar edilmiştir.
Davacı vekili 24.02.2012 havale tarihli dilekçesiyle 15.000,00 TL olan alacak taleplerini 149.470,00 TL daha arttırarak, davasını toplam 164.470,10 TL olarak ıslah etmiş ve 2.220,00 TL ıslah harcını ikmal etmiştir.
Hukuk mesleğinin gerektirdiği bilgiye değil, ancak özel ve teknik bilgilerin sonuçlarıyla belirlenebilecek konularda bilirkişice verilecek rapor göz ardı edilemeyeceği cihetle bilirkişi kurulunun raporunu düzenlenme tekniği ve tespitlerini dayandırıldığı görüşler ve bu kapsamda değerlendirme metodu Mahkemece de uygun ve isabetli kabul edilerek rapor içeriğine ve görüşe itibar olunarak, bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı şirketlerin hizmet alım sözleşmesi ile davalı kuruma hizmet verdikleri, davacı şirketlerde çalışan işçilerin primlerinin SGK kurumuna zamanında ödenmesi nedeniyle işi üstlenen işveren olarak davacıların 5510 Sayılı Kanunun 81/1 bendinde belirtilen 5 puanlık indirimden yararlandığı, bu indirimin davacı işverenlere yasa gereğince SGK tarafından yapıldığı, kesinlikle davalı idare lehine veya aleyhine bir durum yaratmadığı gibi, sebepsiz zenginleşme de teşkil etmediği, bu indirim miktarı kadar kısmın davalı idare tarafından ihale bedelinden kesilmesi yasanın amacına aykırı olduğu, 5510 sayılı Yasanın 81. maddesine eklenen bu hükmün amacının özel sektör işverenlerini teşvik etme amacını taşıdığı ve bu nedenle davacı şirketlerin aylık hakedişlerinden % 5 oranında kesinti sapılmasının yasanın amacına aykırı olduğu kanaatine varılmış olduğundan, itibar olunan bilirkişi raporunda belirtilen miktar kapsamına göre sübuta eren davanın kabulü ile 15.000.-TL alacağın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, 149.470,00.-TL alacağın ıslah tarihi olan 24.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesi hususunda tam bir vicdani kanaat hâsıl olmuştur. Bu itibarla;
HÜKÜM: Yukarıda yazılı nedenlere dayanılarak, Davanın KABULÜ ile,
15.000.-TL alacağın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, 49.470,00.-TL alacağın ıslah tarihi olan 24.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya VERİLMESİNE,
Kendini vekille temsil ettiren davacı için taktir olunan 14.318,20.-TL Avukatlık ücreti ile davacı tarafından yapılan (Harç iadesinden sonra kalan) 452,17.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı idare harçtan muaf olduğundan harç tayin ve taktirine yer olmadığına, davacı tarafından yatırılmış bulunan 222,75.-TL peşin harç ile ıslahla birlikte yatırılan 2.220,00. TL ıslah harcının hükmün kesinleşmesi ve talep edilmesi halinde davacıya iadesine,
Davacı şirket vekili tarafından gider avansı olarak MSR2011 seri 6230J sıra Özel nolu ile Mahkemeler veznesine depo edilen gider avansının artan kısmının iadesine,
Dair verilen karar Davacı vekili Av. S. Ç. ile davalı kurum vekili Z. O.'ın yüzlerine karşı, yasa yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 27.03.2012 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy