(4686 S. K. m. 12, 15)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki iptal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri avukat A. Y. I. ve avukat A. Ö. ile davalı vekilleri avukat M. K., avukat Ü. A.'ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı, davalı şirket ile 27.4.1998 tarihinde imzalanan GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesiyle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin, 13.2.2002 tarihinde ve son olarak da, 5398 s. kanun gereğince bazı değişiklikler yapılarak 3.7.2005 tarihinde yenilendiğini, sözleşmenin 8 inci maddesi gereğince, aylık brüt satışların %15'inin her ay Hazineye ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından toptan satışlarda distribütörlerine yapılan iskontolar üzerinden Hazine payı ödemekle yükümlü olmadığı iddiasıyla kurum aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesinde (ICC) 15321/JHN/GZ Referans numarasıyla dava açıldığını, Hakem Heyetince oyçokluğu ile Davacının, (1) 10 Mart 2006 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 8 inci maddesi uyarınca, distribütörlere yapılan toptan satışlarda, satış gerçekleşmeden önce ve fatura düzenlenmeden önce yapılan iskontolar üzerinden hazine payı ödemek zorunda olmadığına, (2) 710.000 USD olan tahkim masraflarının davacı ve davalı arasında eşit olarak paylaştırılmasına, her bir tarafın kendi hukuki ve diğer masraflarını karşılamasına, (3) diğer tüm taleplerin reddedilmesine karar verildiğini, söz konusu kararın (1) ve (2) no'lu bentlerinin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15 inci maddesinin, başta kamu düzeni yetki aşımı olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 24.01.2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının (1) ve (2) no'lu bentlerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımıyla taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını, Tahkim Heyeti üyelerinin dallarında uzman kişiler olduğunu, tarafların uyuşmazlığın çözümünde devlet yargısı yerine milletlerarası tahkimi seçmiş olmaları nedeniyle, davacının karara bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden yargılama konusu yapamayacağını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir.
Mahkemece, 18.5.2011 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, Tahkim Kurulu tarafından verilen kararın tarafları bağlayıcı olduğu, kararın iptali için 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 15 inci maddesinde öngörülen şartların da bulunamadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 24.01.2011 tarih ve 15321/JHN/GZ Referans numaralı Tahkim Kararının 1. ve 2. bentlerinin iptali istemine ilişkindir.
Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, amaç ve kapsam başlıklı 1 inci maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK'nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK Uygulanacaktır. (Yabancılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren ve tahkim yerinin İstanbul olarak kararlaştırıldığı dava konusu sözleşme, MTK'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T.; 15. HD. 2002/2760 E. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetlerle ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir. hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallarla doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay'ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararıyla kabul edilmiştir. (YKD C. 20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543)
MTK.nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15 inci maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15 inci maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar;
1) Başvuruyu yapan taraf; a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya,
2) Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse.
Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir.
Milletlerarası Tahkim Kanununun 15 inci maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan kararın kamu düzenine aykırı olması hususunun incelenmesine gelince;
Kamu düzeni doktrinde genel olarak, bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür. şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer'e Armağan, Kamu Düzeni, Ankara, 1988, sh.152)
Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesiyle karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Kemal Dayındarlı, Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri", Ankara 1994, sh. 36) Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir.
Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesileyle uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın Türk Hukuk Kuralları esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır.
Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esasıyla ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 3. bası, İstanbul, Haziran 2005, sh. 209)
Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 s. Kanunun geçici 2 nci maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 s. Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesiyle ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesiyle belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisiyle imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesiyle değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır.
İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa;
Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup, bunlardan biri Hazine Payı, diğeri de Kamu Masraflarına Katkı Payıdır. (KMKP) Daha önce taraflar arasında 13.2.2002 tarihinde imzalanan imtiyaz sözleşmesinde hazine payının, tüm abone sayısı üzerinden elde edilen brüt gelirin %15'i olarak belirlendiği, ancak KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi üzerinden pay ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak davacı da dahil, GSM işletmecilerinin açtığı davalar sonunda, KDV, açma kapama, sim kart, iptal, ihya, ara bağlantı ücretleri, gecikme faizi, özel iletişim vergisi de dahil olmak üzere bunlar üzerinden de hazine payı ödemelerinin yapılacağına, gerek Uluslararası tahkimde, gerekse Danıştay nezdinde açılan davalarda karar verildiği, ancak uyuşmazlığın sulh yoluyla giderilmesinin sağlanması için, GSM işletmecilerinin matrahın daraltılması konusundaki talepleri de kabul edilmek suretiyle, taraflar arasında 22.11.2004 tarihli protokolün imzalandığı, hazine payının ödeneceği brüt gelir matrahının, gecikme faizi, vasıtalı vergiler gibi kalemler çıkarılarak brüt satış olarak 5398 s. kanunun 15 inci maddesiyle yeniden düzenlendiği, işletmecilere de aynı kanunun 12 nci maddesi gereğince bu doğrultuda sözleşme yapma hakkı tanındığı, bu süreçten sonra taraflar arasında 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı, iş bu sözleşme öncesinde taraflar arasında vergi sorumlusu olarak tahsil edilen vergi ve benzeri gelirlerin, hazine payının ödeneceği matrah kapsamı dışında tutulması yönünde müzakere ve yazışmalar yapıldığı, davalı şirket tarafından tahkim davasına konu edilen, distribütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların ise ihtilaflı gelir grupları arasında bulunmadığı, söz konusu iskontoların, sözleşmenin tadilinden önceki dönemde yaklaşık 8 yıl süreyle matraha esas olan brüt gelir kapsamına dahil edildiği gibi, tahkime konu olan 2005 yılında yapılan sözleşme değişikliğinden sonra da matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek hazine payı ödemelerinin yapıldığı, 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, davalı şirketin mali müşavirinin uyarısı üzerine tahkim mahkemesine konu edilen ihtilafın başladığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin Hazineye ödenecek pay başlığını taşıyan 8 inci maddesinde, İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faiziyle vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15'ini her ay hazineye ödeyecektir. Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, Brüt Satış: İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 s. Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36 ncı maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu durumda sözleşme hükümlerinin, aynen aktarıldığı kanun hükmünden bağımsız olarak yorumlanması mümkün olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün ihdasını gerektiren gelişim süreci ve amacı da göz ardı edilemez. Nitekim Kanun koyucunun, brüt gelir den brüt satış kavramına geçiş yapılırken, hazine payına esas alınacak matrah konusunda yaşanan ihtilaflar ve tüm gelişmeleri de dikkate alarak, önceki düzenlemede olduğu gibi, sadece hazine payının ödeneceği değerin belirtilmesiyle yetinmediği, Hazine payına ilişkin matrahın brüt satış üzerinden belirleneceğini belirtmekle birlikte, brüt satış kapsamında olmasına rağmen matraha dahil edilmeyecek olan değerleri de tek tek saymak suretiyle, daha önce yaşanan ihtilaf ve tereddütleri de ortadan kaldırmayı amaçladığı, Tahkim yargılamasına konu edilen, distribütörlere yapılan iskontoları ise istisnalar kapsamında saymadığı görülmektedir. Gerçekten de 5398 s. kanunun ek 36 ncı maddesiyle getirilen hükmün, temel hareket noktası, GSM işletmecileriyle kurum arasında, daha önce yaşanan süreçteki muarazaları gidermek ve Hazine payına esas matrahı bir miktar daraltmak olup, GSM işletmecilerine bu doğrultuda yeniden sözleşme yapma hakkı tanıyan ek geçici 12 nci madde de bu amaçla ihdas edilmiştir.
Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelere, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine ve toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararların, kamu düzeninin müdahalesiyle karşılaşacağına az yukarda değinilmişti. Her ne kadar imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payı, bir vergi olmasa da, Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arzeden bir gelir unsurudur. Somut olayda, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 36 ncı maddesinin düzenlenme amacına, maddenin lafzına, imtiyaz sözleşmesinin 8 inci maddesine aykırı olarak, distribütörlere toptan satışlarda yapılan iskontoların, hazine payının ödenmesine esas tutulan brüt satış matrahına dahil edilmemesi sonucunda, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payının azalmasına, bütçe dengelerinin bozulmasına sebebiyet verileceği, bunun sonucunda da ekonomik dengelerin ve kamu düzeninin bozulacağı ortadadır. Gerçekten de davacı kurum tarafından tahkim yargılamasında verilen dilekçelerde de belirtildiği gibi, GSM işletmecilerinin, pazarlama ve dağıtım stratejisi olarak distribütörlerine, belirlenen tarifenin altında satış yapmaları, kendi tercihleri olup, bu durum, abonelere yansıyan GSM hizmetinin fiyatını değiştirmeyecek, başka bir ifade ile GSM hizmeti sonucunda nihai olarak elde edilen brüt satışlarda bir farklılık oluşturmayacaktır. Ne var ki, brüt satış rakamı ve abonelerin GSM hizmetinden yararlanma ücreti değişmemişken, işletmecinin uyguladığı iskontolar nedeniyle Hazine payının eksik hesaplanması söz konusu olabilecektir. Oysaki GSM işletmecilerinin ticari politikaları gereğince aldıkları kararların Hazine payını etkilemesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, distribütörlere uygulanan iskontoları artırarak, hazine payı ödemekten kaçınmayı mümkün hale getirir. Nitekim davacı kurum, davalı şirketin, distribütörlere yaptığı indirimi %100 oranında uygulayarak, ödenmesi gereken hazine payını sıfıra indirdiğini dahi ileri sürmüştür. Böyle bir durum ise, imtiyaz sözleşmesine ve onun dayanağı olan kanuna karşı hile, mali hukuk yönünden de örtülü kazanç transferi teşkil etmekte olup, hukuken kabulü mümkün değildir. Kamu yararı amacıyla ve idarenin az çok belli ve sürekli bir gelir elde etme amacıyla yapmış olduğu imtiyaz sözleşmesinde, bu sözleşmenin en önemli unsuru olan Hazine payı yükümlülüğünün, bu şekilde GSM işletmecisinin insiyatifine bırakılmış olması, emredici kanun hükümlerine ve kamu menfaatine aykırıdır.
Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5398 s. Kanunun ek 36 ncı maddesine dayanılarak tadil edilen imtiyaz sözleşmesinde, hazine payının brüt satışlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, matrahtan hariç tutulan kalemler de tahdidi olarak sayılmış olmasına rağmen, distribütörlere yapılan iskontolar, istisnalar kapsamında sayılmamıştır. Sözleşme tarihinde ve bu tarihten uzun bir süre öncesinde ve sonrasında da, davacının muhasebe uygulaması, iskontoların 60 brüt satışlar hesabına kaydedilmesi şeklinde olmuş, dolayısıyla iskontolar üzerinden de hazine payı ihtilafsız bir şekilde ödenmiş, ne daha öncesinde ne de protokol ve sözleşme aşamalarında bu konuda herhangi bir muaraza söz konusu olmamıştır. O halde, taraflar arasında yaklaşık 8 yılık süre içinde bu konuda herhangi bir ihtilaf olmamasına, iskontoların matraha dahil edilerek hazine payının ödenmiş olmasına, 2005 tarihli sözleşme tadilinden sonra da 9 ay boyunca uygulamanın bu şekilde devam etmiş olmasına, davacı şirketin mali denetçisinin uyarısı üzerine söz konusu ihtilafın başladığı sabit olmasına rağmen, Tahkim Kurulu tarafından tarafların gerçek iradelerine, Türk Hukuk kurallarına ve bu kuralların ihdas amacına aykırı olacak şekilde nesnel yorum metoduyla, hazine payını azaltıcı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, söz konusu kararın sonuçları, imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırıdır. O halde mahkemece, sonuçları Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar doğuracak olan Tahkim Kararının, (1) ve (2) no'lu bentlerinin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 17.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy