(4077 S. K. m. 4, 30) (6098 S. K. m. 223)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalı TOKİ ile ... ... Toplu Konut projesi Gayrımenkul Satış Sözleşmesini imzaladıklarını, sözleşme konusu dairelerin, yaşanılan ... depremi dolayısıyla geçiçi işgal tutanakları imzalandıktan sonra eksiklikleri ile birlikte teslim edildiğini, ... 4.Noterliği'nin 03/03/2015 tarih ve 3413 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ayıp ve eksikliklerin giderilmesini talep etmelerine rağmen söz konusu eksiksiklerin davalı tarafça giderilmediğini beyan ederek; eksik ve ayıplı işlerin yapım maliyeti için şimdilik 200,00 TL nin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 20.05.2016 havale tarihli ıslah dilekçesiyle; şimdilik 2.770,13 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; aynı siteden gelen benzer dosyalarda geçici işgal tutanaklarının bulunduğu ve bu tutanaklarda ‘’23.Ekim 2011 tarihinde ... ilinde meydana gelen deprem dolayısıyla henüz tamamlanmamış olan konutumu işgal etmek istiyorum --Yüklenici firma tüm eksiklikleri tamamlayıp tesisin işleyişine etki etmeyecek eksiklikleri ile geçici kabule hazır olduğunu beyan ettiğinde ve de geçici kabul heyetince eksik ve kusurların tamamlandığına dair onayından sonra konutumla ilgili teslim tutanağını imza edeceğimi beyan ederim.’’ dendiğini, ayrıca davalı ile arasında akdedilen sözleşmenin 3. maddesinin 2. paragrafında; ‘’Gayrimenkul, alıcıya inşaatların bitiminde geçici kabulü müteakiben yukarıda belirtilen süre içerisinde gayrimenkul tespit ve teslim tutanağı ile idarece önceden teslim ihbarıyla bildirilmiş olan programa göre fiilen teslim edilecektir.’’ dendiğini, ve 05/06/2015 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ''ayıplı imalat'' olarak ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; bunların nitelikleri (açık - gizli ayıp olup olmadıkları) kullanıma bağlı olarak ortaya çıkıp çıkmayacağı, gizli ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Yine TBK'nun 223 (BK'nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece; ''..davacı tanıklarının geçerliği ve ispatı herhangi bir şekle bağlı olmayan ayıp ihbarına ilişkin huzurdaki beyanı dikkate alındığında; ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/64D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu üzerine davacının dairedeki ayıpları öğrendikten sonra derhal ihtarname keşide ederek ayıp ihbarında bulunduğu..'' gerekçesiyle davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğu kabul edilmişse de hemen belirtmek gerekir ki ayıp ihbarı hususunda tanık beyanlarına göre karar verilemez.
Davacının dava konusu teslim aldığı konutta eksiklikler bulunduğu ancak depremden dolayı konutun sadece geçici işgalinin yapıldığı, konuttaki eksik ve ayıpların yüklenici tarafından tamamlandıktan sonra tüketici alıcıya teslim tutanağı ile teslim edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak geçici işgal tutanakları ile yapılan teslim fiili teslim olarak kabul edilemez. O halde mahkemece, öncelikle dairenin fiili teslim tarihini tespit etmek için site yönetimine yazı yazılması, elektrik, su, telefon, internet, doğalgaz vs... abonelikleri de araştırarak dosyadaki diğer taraf delilleri birlikte değerlendirilerek fiili teslim tarihinin belirlenmesi ve bu tarih belirlendikten sonra davacının dilekçesinde bildirdiği ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/64 D.İş sayılı dosyası da getirtilerek; ''ayıplı imalat” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun ve bunların niteliklerinin belirlenmesi, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki ..., kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman diliminin belirlenmesi amacıyla taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanması, süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulü halinde davacının talebi doğrultusunda ayıplı imalatların onarım bedelinin denetime uygun şekilde belirlenip hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle ve yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONU: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz talebinin kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)