Cinsel taciz suçlarından (2 kez) sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Elazığ 2. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 16.04.2009 tarihli ve 2008/1004 Esas, 2009/474 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık, mağdure ... vekili ve mağdure ... vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Mağdure ... vekilinin yüze karşı verilen hükmü CMUK.nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık sürenin son gününün resmi tatil gününe gelmesi nedeniyle, 24.04.2009 havale tarihli dilekçeyle temyiz ettiği, 5271 sayılı CMK.nın 39/4. maddesi gereğince temyizin süresinde olduğu anlaşıldığından, tebliğnamedeki temyiz talebinin reddi gerektiği yönündeki düşünceye iştirak edilmemiş, ancak 15 yaşlarını bitirmiş olan mağdureler ... ve ...'nun 12.03.2009 tarihli duruşmada davaya katılmak istemediklerini beyan etmeleri karşısında, mağdureler vekillerinin hükmü temyiz etme haklarının kalmadığı anlaşılmakla, her iki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ve CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin sanığın temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03.02.2009 gün ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde dikkate alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığının belirtilmesi ve olayda da mağdurelerin dosyaya yansıyan maddi bir zararlarının bulunmadığı gözetilmeden, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmamasına ilişkin tüm koşullar değerlendirilerek bir karar verilmesi yerine, sanığın mağdurelerin zararlarını giderdiği gerekçesiyle CMK.nın 231. maddesinin sanık lehine uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kabule göre de;
TCK.nın 50/1-f maddesi uyarınca sanığın kısa süreli hapis cezasının, gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmeden önce sanığa bu seçenek yaptırımın uygulunmasına rızasının olup olmadığının sorulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.
Somut olayımızda, 15 -18 yaş grubu arasında olan mağdurelerin davaya katılmak istememelerine rağmen sanıktan şikâyetçi olmaya devam etmektedirler. Sayın çoğunluk görüşü bu sanık hakkında küçük mağdurelerin davaya katılmak istememeleri nedeniyle zorunlu vekillerin temyizlerinin geçerli olamayacağını kabul etmektedirler. Ancak mağdurelerin zorunlu vekilleri yönünden, CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz ..., küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur. Bu durum onbeş onsekiz yaş arasındaki küçüğün şahsa bağlı haklarının ve şikâyet hakkının elinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikâyetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte iseler de, olayımızda sanıktan şikâyetçi olmaya devam etmektedirler. Şikâyetçi olan mağdurların haklarının takibi için de zorunlu vekillerin katılma ve temyiz haklarının varlığını kabul etmek gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekillerin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan, duruşmada cezalandırma talep eden, çıkan kararı da temyiz ederek katılma iradelerini ortaya koyan zorunlu vekillerin temyiz istemlerinin reddine dair dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.