Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.05.2009 gün ve 2008/346 Esas, 2009/131 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kovuşturma aşamasında 15 yaşını bitirmemiş olan mağdurenin zorunlu vekil huzurunda verdiği ifadesinde sanık ...'dan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılma talebinde bulunmadığı anlaşılmakta ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün 2008/5-56-156 sayılı Kararında belirtildiği üzere suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış mağdureye CMK.nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği nazara alındığında mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görülerek yapılan incelemede,
Şikâyetçi olan mağdure vekiline CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdureye baroca tayin edilen zorunlu vekilin sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'in davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ...'in katılan mağdure vekili olarak kabul edilmesine karar verilerek katılan mağdure vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ONANMASINA, 21.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
CMK.nın 234. maddesi uyarınca atanan mağdurun zorunlu vekili, atandığı ceza davasında mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevlidir. Bu görev velinin M.K.daki hak ve yetkilerini bertaraf eden bir hukuki durum yaratamaz. ..., M.K. hükümlerine göre velâyeti altındaki çocuğunun şimdiki ve gelecekteki her türlü hak ve çıkarlarını en geniş şekilde ve en küçük ayrıntısına kadar düşünmesi ve ona göre irade açıklaması ve karar vermesi gereken kişidir. Nasıl ki, şikâyet ya da kamu davasına katılma gibi durumlarda, 15 yaşını bitirmiş olan mümeyyiz mağdurun iradesi ile zorunlu vekilinin iradesinin çatışması halinde mağdurun iradesi geçerli sayılıyorsa, M.K. ve CMK. hükümlerine göre, velâyet altında bulunan mağdurun velisinin iradesi ile zorunlu vekilinin iradelerinin uyuşmaması halinde, velinin iradesine üstünlük tanınması gerekir. Aksi halde ceza davasında M.K.daki velâyete ilişkin düzenlemeleri görmezden gelmek ve çocuğun mevcut ve gelecekteki her türlü hak ve çıkarını hukuki yardımdan başka bir görevi ve sorumluluğu olmayan, muhtemelen çocuğu, ailesini ve çevresini hiç ya da yeterince tanımayan zorunlu vekile bırakmak olur ki, hukuk düzeninin böyle bir tercihi kabul ettiği söylenemez. Aleyhinde verilen hükme karşı müdafii tarafından kanun yoluna başvurulduğunda aleyhe bozma yasağı bulunan sanıkla ilgili CMK.nın 266/3. maddesindeki istisnai düzenlemenin kıyas yoluyla burada uygulama imkanı da düşünülemez.
Açıklanan nedenlerle, nüfus kaydına göre 15 yaşı içinde olup bitirmediği anlaşılan mağdurenin ve babası ...'in kovuşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olmadıklarını ve kamu davasına katılmayacaklarını açıkça bildirmiş olmaları karşısında velinin iradesine üstünlük tanınması ve sanığın cezalandırılmasını istemesi dışında davaya katılma başvurusu sorulmayan ve ayrıca bu konuda bir talebi bulunmayan vekilin sözü edilen beyanının CMK.nın 237/2. madde ve fıkraları nazara alınarak hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığı da gözetilip CMUK.nın 317. maddesi gereğince temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, anılan kanun hükümleri sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde yorumlanmak suretiyle mağdurun kamu davasına katılmasına ve buna dayanarak zorunlu vekilinin temyizi ile inceleme yapılıp hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz.