Irza geçme ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine, zorla kaçırıp alıkoyma suçuna ilişkin ise açılan kamu davasının hükme bağlanmasının ertelenmesine dair Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.12.2005 gün ve 1999/441 Esas, 2005/346 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Sanık hakkında, zorla kaçırıp alıkoyma suçundan dolayı 4616 sayılı Kanunun 1/4. maddesi uyarınca verilen kamu davasının hükme bağlanmasının ertelenmesine dair kararın itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nın 264. maddesi hükmü de gözetilerek sanık müdafiin bu suça ilişkin temyiz istemi itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli karar merciince mahallinde verilmek üzere incelemenin sanık müdafiin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın mağdura yönelik ırza geçme eyleminin kısa süre içerisinde, araya herhangi bir kesinti girmeden, peşpeşe gerçekleştiği anlaşılmakla, temadi eden eylemin tek suç olarak kabul edilmesi, ancak temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerektiği gözetilmeden TCK.nın 43. maddesi uygulanması,
Sanığın eylemini zor kullanarak işlediği kabul edildiği halde TCK.nın 103/4. maddesinin uygulanmaması,
5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden,
bu hakları ve yetkileri kullanmaktan yoksunluğun da hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanığın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış ... saklı tutulmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 28.12.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Seyyar satıcı olan sanığın, evden kaçan mağdur Ekrem'i gece kalması için evine götürdüğü, geceleyin ''pantolonunu indir'' dediği, kaçmaya çalışan mağduru kolundan yakalayarak yatağa yatırıp zorla fiili livatada bulunduğu ve boşaldığı, mağdurun gitmek istediği ancak sanığın gitmesine izin vermediği, bir süre sonra mağdura tekrar ikinci kez fiili livatada bulunarak yeniden boşaldığı hususları sabittir.
Dairemiz sayın çoğunluğunca yukarıdaki şekilde sabit olan sanığın eyleminin araya kesinti girmeden peşpeşe gerçekleştiğinden bahisle tek eylem olarak kabulü gerektiği ve bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulama şartlarının oluşmadığı belirtilerek zincirleme suç hükümlerini uygulayan yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
765 sayılı TCK döneminde 80. maddeye göre bir suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vâki olsa bile bir suç sayılmaktaydı. 5237 sayılı TCK.nın 43/1. maddesine göre ise bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda, bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilecektir. Eski ceza yasasında teselsül eden eylemler tek suç sayılırken yeni ceza yasasında teselsül eden eylemler tek suç olmayıp ayrı ayrı suçlar olduğu ancak, sonuçta artırma yapılan tek bir cezaya hükmedileceği şeklindedir.
Kanundaki düzenlemeye göre zincirleme suçun objektif şartlarının; değişik zamanlarda, aynı kişiye karşı, aynı suçun birden fazla işlenmesi olduğu, subjektif şartın ise; zincirleme suça bu niteliği kazandıran en önemli unsur olup, değişik zamanlardaki eylemleri birbirine bağlayan, bu suçları işleme kararındaki birlik olduğu görülmektedir.
Dosyadaki olayımızda zincirleme suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti açısından sanığın eylemlerinin değişik zamanlarda mı yoksa aynı zamanda mı, yine tek bir suç işleme kararı altında mı yoksa önceden birden fazla eylem gerçekleştirme düşüncesi olmadığı halde ikinci bir kararla mı gerçekleştiği hususlarının tartışılması gerekmektedir.
İki ayrı eylem aynı zamanda mı yoksa farklı zamanda mı gerçekleşmiştir hususunun değerlendirilmesinde:
Sübutu konusunda tereddüt bulunmayan olayda Dairemizin sayın çoğunluğu, sanığın eylemlerini araya kesinti girmeden, peşpeşe gerçekleştirdiğini, zincirleme suçtaki değişik zaman şartının gerçekleşmediğini, bu nedenle eylemlerin tek suç olduğunu kabul etmiştir. Ancak somut olayımızda mağdur ifadesinde kendisine yapılan eylemi tarif ederken arka arkaya, peşpeşe yapıldı şeklinde bir ifadede bulunmamıştır. Mağdur hazırlık aşamasında, sanığın kendisine zorla fiili livatada bulunduktan sonra boşaldığını, bir süre sonra sanığın tekrar ikinci kez fiili livatada bulunup boşaldığını ifade etmiştir. Yargılama aşamasında mağdur bulunamadığı için ifadesinde geçen “bir süre sonra” tabirinde geçen sürenin ne kadar olduğu açıklattırılamamıştır. Hayatın olağan akışına göre sanığın cinsel tatmine ulaştıktan sonra eylemine ara verdiği, dinlendiği akabinde ne kadar vakit olduğu tam tespit edilemeyen bir aradan sonra ikinci kez bir fiili livata eyleminde daha bulunduğu anlaşılmaktadır. Birinci eylem bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra ilk suç
-4-
oluşmuş, araya bir süre girip zaman dilimi değiştikten sonra ayrıca ikinci suç da (eylemde) gerçekleştirilmiştir. Ortada tüm unsurlarıyla tamamlanmış iki ayrı suç vardır. İki eylem arasındaki zamanın yakınlığı zamanın aynılığını göstermez. İki eylem arasındaki zamanın yakınlığı suç işleme kararının bir olup olmadığına emare olabilir. Esasen aynı anda iki ayrı eylemin gerçekleştirilmesi de mümkün değildir. Araya az veya çok bir zaman aralığının girmesi ile oluşan iki ayrı eylem, iki farklı zamanda gerçekleşmiştir.
İki eylem peşpeşe ve aralıksız olursa zamanı bölmek mümkün olmadığı için zaman değişmemiştir, eylem tekliği vardır denilebilir, ama iki eylem arasına kesinti ve süre girdiği takdirde bu süreyi yakın olarak görüp zaman değişmemiştir, aynıdır demek göreceli bir değerlendirme olur. Bu şekildeki bir yorum ve yaklaşım durumunda; iki eylem hangi zaman periyodunda gerçekleşirse tek eylem veya iki ayrı eylem kabul edilecektir. İki eylem bir saatlik periyotta mı veya üç saatlik periyotta mı gerçekleştirilirse zaman periyodu aynıdır veya değişmiştir sorusuna hiçbir şekilde tartışmasız bir cevap verilemeyecektir. ''zaman yakınlıklarında değişik zaman şartı gerçekleşmemiştir'' şeklindeki bir kriter, uygulama birliğini sağlaması mümkün olmayan yorumlayana göre değişen, subjektif, değişken bir ölçüt olacaktır. Bu nedenle aynı zaman dilimini; ''her bir suç tipine ve suçun gerçekleştirme tarzına göre bir suçun tüm unsurlarıyla birlikte gerçekleşmesi için geçen süredir.'' şeklinde değerlendirmek konunun niteliğinden çıkan tabii bir sonuçtur. Açıklanan sebeplerle dosyadaki olayda araya bir sürenin girdiği iki ayrı tecavüz eylemi, aynı zaman diliminde değil farklı zamanlarda gerçekleşen olaylardır.
Suç işleme kararının birliği yönünden yapılan değerlendirmede;
Birden fazla suçlara tek ceza verilmesinin en önemli nedeni, birden fazla suçu birbirine bağlayan subjektif unsur yani suç işleme kararının tekliğidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2.3.1987, 6-341/84 sayılı Kararında suç işleme kararı ve kast kavramları ile ilgili esas aldığı görüşlerde, aynı suç işleme kararını, kanunun aynı hükmünü birden çok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet, eylemini bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi uygun görmek olarak tanımlamıştır. Kast kavramının izahında ise, suç işleme kararındaki birliğin, teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı kastın ürünü olmaları demek olmadığını, her biri bağımsız olan eylemlerin ayrı ayrı kasıtlarla işlenmesi olarak açıklamıştır. Yani suç işleme kararındaki birlik,
-5-
birden fazla suç işleme konusunda daha önceden oluşturulan genel bir niyet veya karardır. Kast ise her yeni eylemde yenilenmektedir. Yani kişide önceden iki veya daha fazla eylemi (suçu) gerçekleştirme konusunda, umumi bir saik birliğine gitmeyen genel bir niyet ve kararın var olması gerekir. Ancak teselsülü oluşturan her eylemde kast yenilenmektedir. Kast, her eylemde bulunması gereken suçun manevi unsurudur. Suç işleme kararındaki birlik ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı gibi, suçun manevi unsurundan farklı bağımsız bir unsurdur. Suç işleyen kişi, mağdura karşı bir tek suç işlemeyi kararlaştırıp bunu gerçekleştirdikten sonra örneğin yarım saat sonra aklında hiç yokken mağdurla tekrar karşılaşıp fırsattan yararlanayım düşüncesiyle yeni bir suç işleme kararıyla ikinci eylemi gerçekleştirmiş ve yargılama sonucunda suç işleme kararlarının da tek olmadığı ispatlanmış olsa, zincirleme suç hükümleri uygulanamayacak, sanığın gerçek içtima kuralları uyarınca iki ayrı suçtan cezalandırılması gerekecektir. Somut olayımızda ise; sanığın kararının mağdura baştan iki veya daha fazla sayıda tecavüzde bulunmak olduğu, yani suç işleme kararının tek olduğu hususunda açık ve kesin bir delil bulunmamaktadır. Eylemler arasındaki zaman yakınlığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle lehe karine olacağından, iki ayrı eylemin bir suç işleme kararının icrası kapsamında yapıldığı kabul edilmelidir. Yani iki eylem arasındaki zaman aralığının kısalığı, suç işleme kararının tek olduğunun göstergesidir.
Sonuç olarak; Yukarıda açıklandığı gibi; sanık, eylemlerini aralıksız peşpeşe gerçekleştirmemiştir. Birinci eylemi gerçekleştirmiş, cinsel doyuma ulaşmış, ilk suç tüm unsurları ile oluşmuştur. Bir süre ara vermiş daha sonra ikinci tecavüz eylemini gerçekleştirmiş, ikinci kez cinsel doyuma ulaşmış ve ikinci suç da ayrıca oluşmuştur. Sanığın ikinci eylemini bir süre aradan sonra gerçekleştirmesi nedeniyle bir bütünlük halinde aralıksız şekilde gerçekleşen eylem tekliği veya tekrar eden hareketler yoktur. Verilen bir ara ve bu aradan sonra ikinci eylemin gerçekleştirildiği farklı bir zaman dilimi vardır. İki ayrı eylemi birbirine bağlayan subjektif unsur, suç işleme kararındaki birliktir. Yapılan ikinci eylemin, önceden verilen suç işleme kararının devamı ile mi yoksa yeni bir suç işleme kararı ile mi işlendiği kesin olarak tespit edilemediği için iki eylem arasındaki zaman yakınlığı, sanığın lehine yorum yapılarak suç işleme kararının birliğine delil kabul edilmelidir. Dolayısıyla gerçek içtima
yerine zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bu nedenlerle eylemler, araya kesinti girerek zincirleme suç şeklinde gerçekleştiği halde, eylemlerin peşpeşe ve kesintisiz gerçekleştiğinden bahisle tek suç olarak kabul eden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy