Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve şantaj suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in yapılan yargılamaları sonunda; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in üzerlerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun fârik ve mümeyyizi olmadıkları gerekçesiyle bu sanıklara ceza verilmesine yer olmadığına, sanıklar ..., ... ve ...’in üzerlerine atılı şantaj suçunun ırza geçme suçunun unsurunu oluşturduğunun kabulü ile ırza geçme suçundan mahkûmiyetlerine dair ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2006 gün ve 2005/251 Esas, 2006/575 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar ...,..., ... ve ... müdafileri ile sanık ... ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
CMK.nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddeleri gereğince kararda başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve başvuru şeklinin açıkça gösterilmesi gerektiği, aksi halde aynı Kanunun 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedenlerinin oluşacağı, temyiz edilen ve sanık ...'in yüzüne karşı açıklanan kararda ise; temyiz süresinin tefhim-tebliğden itibaren başlayacağı belirtilerek usul hükümlerine aykırı davranıldığı, bu itibarla sanık ...'in 19.12.2006 günü tefhim edilen hükme yönelik 27.12.2006 tarihli dilekçesinin eski hale getirme yoluyla süresinde yapılmış temyiz istemi niteliğinde olduğu ve katılan ... vekilinin 10.03.2006 günlü dilekçesinde sanıklar ..., ... ve ...’in adlarını yazdığı dikkate alınarak, incelemenin katılan vekilinin bu sanıklara yönelik temyiziyle ve sanıklar ..., ..., ..., ... ve... müdafileri ile sanık ...'in temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar ... ve ... hakkında üzerlerine atılı suçun fârik ve mümeyyizi olmadıkları gerekçesiyle verilen "ceza verilmesine yer olmadığına” dair kararların CMK.nın 223/1. maddesinde yer alan temyizi kabil hükümlerden olduğu, aynı Kanunun 267. maddesinde yer alan düzenlemede ise mahkeme kararlarına karşı ancak kanunlarda özel düzenleme bulunması şartıyla itiraz edilebileceği ve buna ilişkin özel bir düzenleme de bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu nedenle incelenmeksizin iade isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanıklar ... ve ... hakkında ırza geçme suçundan ilişkin kurulan hükmün incelenmesinde;
Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar usul ve kanuna uygun olduğundan sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ırza geçme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının REDDİNE,
Ancak;
Mağdurenin, ... Çocuk Hastahanesi çocuk psikiyatri uzmanı Uz. Dr. E. ...’ın düzenlediği 19.10.2005 tarihli raporunda “olay nedeniyle post travmatik stres bozukluğu yaşadığı, eylemlerin ağır derecede ruhsal bozukluğa neden olduğu”nun belirtilmesine rağmen; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından verilen 03.05.2006 tarihli raporda “olaydan kaynaklanan travmatik bir psikiyatrik araz tespit edilmediği, mağdurenin ...nın 103/6. maddesine nümas olmadığı”nın bildirildiği, eylemin vasıflandırılması bakımından iki rapor arasında oluşan çelişkinin giderilmesi ve eylemlerin 765 sayılı ...nın 418/2. maddesine göre mağdurenin sağlığında büyük bir nakise meydana getirip getirmediği, 5237 sayılı ...nın 103/6. maddesine göre de ruh sağlığında bozulma olup olmadığı, bu husus var ise hangi sanığın eylemi ile gerçekleştiği veya tüm eylemler sonucu mu gerçekleştiği hususuda Adli Tıp Kurumu Kanununun 15/f maddesi uyarınca Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak rapordan sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Soruşturma aşamasında mağdure, "sanık ...'in cinsel organını bacaklarının arasından sokmaya çalıştığını beceremeyince kendiliğinden vazgeçtiğini", 09.08.2005 tarihli duruşmadaki ifadesinde, "bu sanığın kendisiyle ters ilişkiye girdiğini” 11.10.2005 tarihli duruşmadaki ifadesinde, " bu sanığın, kendi pantolonunu zorla cıkartıp daha önce açıkladığı gibi cinsel organını bacaklarının arasına soktuğunu, zorladığını ancak girmediğini” söylemesi karşısında sanık ...'in eylemin ırza geçme suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi,
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın savunmaları, mağdurenin tüm aşamalardaki birbirleriyle uyumlu anlatımları, CD. çözüm tutanağı ve tüm dosya içeriğine göre; ırza geçme eylemini tüm sanıkların birden ziyade kişiyle birlikte gerçekleştirmiş olmasına rağmen, sanıklar ... ve... hakkında hüküm kurulurken 765 sayılı ...nın 417. maddesi gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmaması,
Kabule göre de;
Sanıklar ... ve ... hakkında lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak hüküm kurulurken daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı ...nın 103/2, 103/4, 31/3 ve 62. maddelerinden uygulama yapmak yerine, 765 sayılı ...nın 414/2, 55/3 ve 59. maddelerinden uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar ... ve... müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.