Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçundan sanıklar ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair ....Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 25.05.2009 gün ve 2009/72 Esas, 2009/302 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıkların hürriyetten yoksun kılma eylemlerini cinsel amaçla gerçekleştirmelerine karşın haklarında TCK.nın 109/5. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 25.10.2013 tarihinde eleştiri yönünden oyçokluğuyla onama yönünden oybirliğiyle karar verildi.
Karşı Oy
5237 sayılı yeni TCK 109. maddesinde hürriyetten yoksun kılma suçları düzenlemekte, maddenin 5. fıkrasında ise, bu suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezada artırım nedeni olacağı ve cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmektedir. 765 sayılı önceki ceza yasasında bu suçun karşılığı olan 429 ve 430. maddelerin de artırım nedeni ‘suçun şehvet hissi veya evlenme maksadıyla işlenmesi’ olarak düzenlenmişti. Yeni ceza kanununda madde düzenlenirken önceki yasadaki evlenme ibaresine yer verilmeyerek sadece şehvet hissinin karşılığı olan cinsel amaç ibaresine yer verilmiştir. Cinsel amaçta, kaba cinsel duyguların tatmini vardır. Ancak evlenme isteği içinde anlık cinsel faydalanma bulunmamaktadır. Mağdure ile ileriye yönelik aile birlikteliği hedeflenmektedir. Yasa koyucunun, yeni ceza yasası düzenlenirken önceki yasanın seçimlik hareketlerinden olan evlenme amacını yeni yasaya almayıp, sadece diğer seçimlik hareket olan şehevi amacı madde metnine alması bilinçli bir tercihtir. Yasa koyucunun bu bilinçli tercihi karşısında, evlenme amacıyla kaçırma ve cinsel bir saldırı veya istismar gerçekleştirilmeyen eylemler için artırım maddesinin uygulanacağını ileri sürmek, isabetli olmayan dayanaksız bir görüş olur.
Öte yandan, yasadaki amaç mutlak bir amaçtır, bu da sadece kaba cinsel duyguların tatmin etmek için cinsel saldırı yapmak amacıdır. Bu amaçla hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Artırım maddesinin uygulanabilmesi için bu amacın tartışmasız ve yalın olması gerekir. Evlilik amacıyla hürriyetten yoksun kılmada evliliğin içinde bulunan bir çok husustan sadece cinsellik hususu seçilerek suçun bu amaçla işlendiğini kabul etmek sadece bir yorumdur. Bu da yorumla yasanın uygulanmasını genişletmek olur. Oysa maddi ceza hukukunda yorum yasağı vardır. Cezada kanunilik ilkesi gereğince yasa metninde yer almayan evlenme amacı yasa metnindeki cinsel amaç olarak kabul edilip, yorumlanamaz. Keza, sanık evlenmek amacıyla suç işler ancak mağdurenin rızasını elde edinceye kadar cinsel bir saldırı yapmayabilir veya hürriyetten yoksun kılma eyleminden vazgeçerek cinsel bir saldırı da gerçekleştirmeden mağdureyi serbest bırakabilir. Bu nedenle bilhassa evlenmek amacıyla bu suçun işlendiği ancak tecavüzün gerçekleşmediği olaylarda cinsel amaçtan dolayı cezayı artırmak yasal değildir.
Bu tartışmalar ışığında somut olayımıza baktığımızda sanık, arkadaşıyla birlikte evlenmek amacıyla mağdureyi kaçırmaya çalışmışlar, başaramamaları sebebiyle suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu nedenle mağdureye yönelik herhangi bir cinsel hareket de gerçekleştirilmiş değildir. Yasanın cezayı artırmak istediği durum kaba cinsel arzuların tatmini için cinsel saldırı yapmak amacıyla mağdurlara karşı hürriyetten yoksun kılma suçunun işlenmesidir. Evlenmek amacıyla suçun işlendiği ve cinsel saldırının da gerçekleşmediği bir durumda cezanın artırılması, yasanın lafzına, suçta ve cezada kanunilik ilkesine uymayacağı gibi maddi ceza hukukundaki yorum yasağını da ihlal etmek olacaktır.