Irz ve namusa tasaddide bulunma ve kaçırma suçlarından sanık ...’in yapılan yargılaması sonunda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve atılı diğer suçtan mahkûmiyetine dair Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.05.2006 gün ve 2002/230 Esas, 2006/213 Karar sayılı hükümlerin Yargıtayca incelenmesi katılan vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Şikayetçi olan mağdur ve vekiline CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemedikleri sorulmamış ise de;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdurun babası müştekinin şikâyetçi olduğu, mağdure vekilinin de sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdur ... Tapar’ın davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ... ...’ün katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle katılan mağdur vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Sanık hakkında ırz ve namusa tasaddide bulunma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyizin incelemesinde;
Sanığa isnat olunan suçun 765 sayılı TCK.nın 415/2. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerine göre 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, 13.08.2000 olan suç tarihiyle inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyize gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki özde değişmeyen beyanları, 13.08.2000 tarihli emniyet görevlilerince tutulan tutanak içeriği ve tüm dosya kapsamına göre sanığın onaylı nüfus kayıt örneğine göre 8 yaş içerisinde bulunan mağduru "birlikte kaset satalım" diyerek kandırıp hile ile park içerisinde toprak yığıntılarına götürerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında ceza tayin edilirken TCK.nın 109/2. maddesi yerine 109/1. maddesi uyarınca uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HSYK.nın 24.10.2007 gün ve 441 sayılı kararı uyarınca Eyüp Adliyesi kapatıldığından dosyanın Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Mağdurun zorunlu vekilinin duruşmada sanığın cezalandırılmasını istemesi, şikâyeti belirten ifade niteliğinde olup, mahkemece kendisinden CMK.nın 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak istemeyip istemediği sorularak, istemesi halinde aynı Kanunun 238/3. maddesi hükmü uyarınca katılma isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde, bu husus yerine getirilmediğinden, hükmün bu nedenle bozulması gerekir. CMK.nın 237/2. maddesinde düzenlenen kanuni koşullar burada mevcut olmadığı gibi çoğunluk kararında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup, olayımızla doğrudan ilişkili değildir. Dosyamızda mağdur vekili, CMK.nın 260/1. maddesine dayanarak temyiz yoluna başvurmuştur. Yoksa bu hükmün, davaya katılma ile ilgili kurallar koyan yukarıda değinilen CMK.daki diğer hükümleri uygulama dışı bırakdığı düşünülemez. Mağdur vekilinin CMK.nın 260/1. maddesi uyarınca vâki temyizi üzerine hükmün, açıkladığım nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğundan, sayın çoğunluğun 237/2. maddesini sanık aleyhine genişletir şekilde yorumlayarak vermiş olduğu davaya katılma kararı ile hükümlerin esası incelenerek verilen bozma-düşme ve bozma kararlarına katılamıyorum.