Fuhuş suçundan sanıklar ..., ..., ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 30.01.2007 gün ve 2006/557 Esas, 2007/30 Karar sayılı hükümlerin Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Hükmolunan cezanın miktarı itibarıyla sanıklar ... ve ... müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Fuhuş suçunun mağdure sayısınca oluşacağı gözetilmeyerek, tek suçtan uygulama yapılması sebebiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sanıklarla ilgili olarak TCK.nın 53/1. maddesi gereğince uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velâyet ..., vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca TCK.nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümler hükümlerden çıkartılarak yerine "sanık hakkında TCK.nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanmasına" ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanık ... hakkında suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık müdafiin son oturumdaki beyanında gerekli indirimlerin yapılması talebinin TCK.nın 62. maddesini de kapsadığı gözetilmeden, bu hususta olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmaması,
Sanık hakkında mahkûmiyetin sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2012 tarihinde sanık ... hakkındaki hüküm yönünden oyçokluğuyla diğer hükümler bakımından oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Dairemiz sayın çoğunluğu, sanık ... müdafiin son celse beyanında gerekli indirimleri yapılması talebinin TCK.nın 62. maddesini de kapsadığı gözetilerek bu konuda olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmamasını bozma sebebi yapmıştır.
Yerel mahkeme sanık hakkında uygulama yaparken önce TCK.nın 227/2. maddesi uyarınca teşdiden 4 yıl hapis ve üçbin gün adli para cezasına hükmettikten sonra "başkaca yasal artırma ve indirmeye yer olmadığına" karar vermiştir.
TCK.nın 62. maddesinde "… cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, …. diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
Takdiri indirim nedeni olarak … gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." denilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2012 gün ve 2011/8-280 Esas, 2012/13 sayılı Kararında vurgulandığı ve madde metninden de anlaşılacağı üzere, "...ceza hukukumuz cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin bir olayda var olup olmadığını ve nelerin cezayı azaltıcı takdiri nedenler olarak kabul edilebileceği konularını yargıcın mutlak takdirine bırakmış, nelerin bu kavrama gireceğini sınırlayıcı biçimde sayıp göstermeyerek ‘serbest takdir’ sistemini benimsemiştir.
Serbest takdir sisteminde, cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin varlığın kabul ve değerlendirme yetkisi, tamamen yargıca ait bir haktır.
… dosya kapsamına göre, makul olmayan veya yerinde kullanılmayan yargıcın bu husustaki takdir hakkının Yargıtay tarafından denetleneceği kuşkusuzdur. 5237 sayılı TCK.nın 62. maddesine ilişkin takdir ... kullanılırken, gösterilen gerekçenin makul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir. .." denilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında konuya bakılırsa, maddede belirtildiği gibi takdiri indirim nedenleri, bu nedenlerin varlığı halinde kararda gösterilmesi gerekmektedir. İndirim nedeni yoksa bunun neden bulunmadığını tartışmak zorunlu değildir. TCK.nın 62. maddesi, yasada öngörülen takdiri bir indirim maddesidir. Yargılamayı yapan hakimin "başkaca artırım ve indirime yer olmadığı" hususunu kararında belirtirken TCK.nın 62. maddesindeki takdiri indirim nedenlerinin de varlığını kabul etmemiş olduğunu açıkça vurgulamış olmaktadır. Bunu belirttikten sonra ve kanun maddesi, indirim nedeninin ancak varlığı halinde bu nedenin kararda gösterileceğini belirtmişken TCK.nın 62. maddesinin ayrıca tartışılması istenirse maddenin açık metnine rağmen zorunlu olmayan bir husus zorunlu hale getirilmiş olacaktır.
Keza dosya kapsamına bakıldığında sanığın bir kısmı benzer suçtan birden fazla sabıkalarının bulunması, cezanın şahsileştirilmesinde cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini birlikte değerlendirildiğinde yargılama yapan hakimin TCK.nın 62. maddesini uygulamama takdirinin de dosya ile uyumlu olduğu, mahkemenin de bunun açıklaması olarak, yasada düzenlenmiş bir tahfif sebebi olan TCK.nın 62. maddesini de kapsayacak şekilde başkaca yasal ve takdiri indirim nedeninin bulunmadığını belirtmiş olması karşısında, sanık müdafiin gerekli indirimlerin yapılması talebinin de karşılanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun TCK.nın 62. maddesinin açıkça tartışılmamasını bozma konusu yapması görüşüne katılmıyoruz.