Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine dair İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.05.2007 gün ve 2005/400 Esas, 2007/175 Karar sayılı, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden re'sen de temyize tâbi olan hükümlerin sanık müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 21.03.2012 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.
Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle, dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 04.04.2012 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanığın eylemini suç tarihinde 18 yaşından küçük olan mağdureye karşı gerçekleştirmiş olmasına rağmen, hakkında TCK.nın 109/3-f maddesinin uygulanmamış olması ve eylemde birden fazla nitelikli hal bir arada gerçekleşmiş olduğu halde, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek asgari hadden ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık hakkında hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak, 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapılmaksızın, CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nın 53/1-c maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm hükümden çıkartılarak yerine “TCK.nın 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar; alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına” ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;
Onaylı nüfus kayıt örneğine göre, suç tarihi itibariyle 15 yaşını yeni bitirmiş olduğu anlaşılan mağdurenin yaşına herhangi bir itiraz olmadığı gibi, mahkemece de bu yönde yapılmış bir tespitin bulunmadığı gözetilerek, tebliğnamedeki bu hususa ilişkin bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
CMK.nın 225/1. maddesinin "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklinde olduğu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.08.2005 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında müştekiye yönelik 19.08.2005 tarihinde gerçekleştirdiği nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemleriyle ilgi dava açılmış olup, kovuşturma aşamasında ileri sürülen 2005 yılı Ocak ayındaki ırza geçme eylemiyle ilgili açılmış bir davanın bulunmadığı, buna göre; 2005 yılı Ocak ayında gerçekleştiği ileri sürülen eylemle ilgili usulünce dava açılması sağlandıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, ek savunma ile yetinilerek hakkında TCK.nın 43. maddesinin uygulanması,
Mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 23.02.2007 tarihli raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatri uzmanı bulundurulmaması nedeniyle, Adli Tıp Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulunun düzenlediği ve çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin görüş belirtilmeden, ...'ün 19.08.2005 tarihinde mağduresi bulunduğu küçük yaşta kızı kaçırma ve alıkoyma olayı nedeniyle beden veya ruh sağlığının bozulduğunu belirten rapora dayanılarak sanık hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
Uygulamaya göre ise;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemleri nedeniyle uygulamanın TCK.nın 61/4-5. maddeleri hükümleri de dikkate alınarak 103/2. maddesi uyarınca verilecek cezaya 43. maddenin uygulanması sonucu bulunacak artırımın, 103/6. maddenin tatbikiyle tayin edilecek cezaya ilave edilmesi suretiyle yapılması gerekirken, TCK.nın 103/2, 43/1 ve 103/6. maddeleri sırası ile ceza tayin edilerek eksik cezaya hükmedilmesi,
Sanık hakkında hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları ve duruşmalı inceleme esnasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tâbi olan hükmün kazanılmış hak saklı kalmak üzere 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
03.04.2012 tarihinde verilen iş bu karar 04.04.2012 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.