Reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçundan sanıklar ... ve ...'nin yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.11.2007 gün ve 2004/227 Esas, 2007/361 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında, karar tarihinin 02.11.2007 yerine, 12.09.2007 olarak yanlış yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkında kurulan hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, Mahkemece 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanık ... hakkında kurulan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için CMK.nın 231/6. maddesinde düzenlendiği şekilde iki ayrı şartın bulunması gerekmektedir. Birinci şart objektif şart olup, sanığın sabıkasının olmaması, ikinci şart ise sübjektif şart olup kişilik özellikleri ve duruşmadaki durum ve davranışlarına göre suç işlenmeyeceği konusunda bir kanaatin oluşmasıdır.
Mahkemece erteleme müessesesi reddedilirken yapılan değerlendirmede; sanığın geçmişteki ve suç sonrası halleri dikkate alınarak suç işlemeyeceğine kanaat getirilmediği belirtilmiştir. CMK.nın 231. maddesi yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır.
Her ne kadar erteleme ve HAGB düzenlemeleri farklı müesseseler ise de, kısmen farklı sebeplere dayanmakla birlikte ortak hususun sübjektif şart olduğu, yani suç işlenmeyeceği konusunda olumlu bir kanaatin bulunması gerektiğidir. Sanığın cezasının TCK.nın 51. maddesine göre ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken sanığın kişiliği, geçmişteki halleri, eylemin meydana geliş şekli itibari ile cezanın ertelenmesi halinde tekrar suç işlemekten çekineceğine dair vicdani bir kanaatin oluşmadığı belirtilmiştir. CMK.nın 231. maddesinde sübjektif şart için yapılacak değerlendirme ise sanığın kişilik özelliklerine ve duruşmadaki tutum ve davranışlarına göre yapılacak bir değerlendirmedir. Sanıkla ilgili mahkemece yapılan değerlendirmede geçmişteki halleri, kişiliği ve suçun işleniş şekli itibari ile erteleme müessesesi uygun görülmemiştir. Bu hali ile CMK.nın 231. maddesinde aranılan sübjektif şart kriterlerinde olumlu bir yönün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle bulunmayan şartın değerlendirilmesi için kararın bozularak mahkemesine gönderilmesinde herhangi hukuki bir fayda yoktur. Esasen açıklanan nedenlerle dosyadaki dayanılan ertelemenin red gerekçesinin CMK.nın 231. maddesindeki sübjektif şartın unsurlarını da kapsadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenler ile bulunmayan sübjektif şartın tartışılması gerektiğinden bahisle bozma yapılmasının yerinde olmadığı düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.