Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.10.2007 gün ve 2006/148 Esas, 2007/213 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdur vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdur için CMK.nın 234. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin, 29.08.2006 tarihli duruşmada davaya katılma yönündeki talebi mahkemece 02.11.2006 tarihli duruşmada reddedilmiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56/156 sayılı Kararında açıklandığı üzere, mağdur ve babasının duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadıklarını beyan etmiş olsalar bile, suç ve hüküm tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdura atanan zorunlu vekilin görüşüne üstünlük tanınması gerektiği, bu itibarla mahkemenin katılma talebinin reddine ilişkin kararında isabet bulunmadığı gibi CMK.nın 260. maddesi gereğince katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olması nedeniyle mağdurun zorunlu vekilinin hükmü temyiz etme hakkının da bulunduğu ve hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 19.10.2010 gün ve 149/205 sayılı Kararında belirtildiği üzere mağdurun katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görüldüğünden, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca mağdur ...'ın davaya katılmasına, zorunlu vekilinin de katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilip katılan vekilinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin beyanları ve tüm dosya kapsamından olay tarihinde 14 yaşında bulunan mağdurenin geceyi dışarıda sanık ile birlikte geçirdiği, sanığın cebir, tehdit ve hile olmaksızın mağdureyi öptüğü ve cinsel organını mağdureye tutturduğu, bu suretle sanığın basit cinsel istismar suçunu işlediği sabit olduğu halde yazılı gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.11.2012 tarihinde mağdurun zorunlu vekilinin kamu davasına katılmasına ilişkin karar yönünden oyçokluğuyla, bozma yönünden oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
CMK.nın 234. maddesi uyarınca atanan mağdurun zorunlu vekili, atandığı ceza davasında mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevlidir. Bu görev velinin MK.daki hak ve yetkilerini bertaraf eden hukuki bir durum yaratamaz. ..., MK. Hükümlerine göre velâyeti altındaki çocuğunun şimdiki ve gelecekteki her türlü hak ve çıkarlarını en geniş şekilde ve en küçük ayrıntısına kadar düşünmesi ve ona göre irade açıklaması ve karar vermesi gereken kişidir. Nasıl ki, şikâyet ya da kamu davasına katılma gibi durumlarda, 15 yaşını bitirmiş olan mümeyyiz mağdurun iradesi ile zorunlu vekilin iradesinin çatışması halinde mağdurun iradesi geçerli sayılıyorsa, MK ve CMK hükümlerine göre velâyet altında bulunan mağdurun velisinin iradesi ile zorunlu vekilin iradelerinin uyuşmaması halinde, velinin iradesine üstünlük tanınması gerekir. Aksi halde, ceza davasında MK.daki velâyete ilişkin düzenlemeleri görmezden gelmek ve çocuğun mevcut ve gelecekteki her türlü hak ve çıkarını hukuki yardımdan başka bir görevi ve sorumluluğu olmayan, muhtemelen çocuğu, ailesini ve çevresini hiç ya da yeterince tanımayan zorunlu vekile bırakmak olur ki, hukuk düzeninin böyle bir tercihi kabul ettiği söylenemez. Aleyhine verilen hükme karşı müdafii tarafından kanun yoluna başvurulduğunda aleyhe bozma yasağı bulunan sanıkla ilgili CMK.nın 266/3. maddesindeki istisnai düzenlemenin kıyas yoluyla burada uygulanma imkanı da düşünülemez.
Açıklanan nedenlerle, nüfus kaydına göre 14 yaşı içinde olup bitirmediği anlaşılan mağdurenin ve babasının kovuşturma evresinde sanıktan şikâyetçi olmadıklarını açıkça bildirmiş olmaları karşısında, velinin iradesine üstünlük tanınması ve sanığın cezalandırılmasını isteyip kamu davasına katılma talebinde bulunan zorunlu vekilin bu isteminin reddine dair verilen karar usul ve kanuna uygun bulunduğundan zorunlu vekilin temyiz isteminin CMK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle o yer Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine inceleme yapılmasına karar verilmesi gerekirken mağdurun zorunlu vekilinin katılma talebine dair verilen karara katılmıyoruz.