Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Adapazarı 3. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 29.01.2008 gün ve 2007/557 Esas, 2008/25 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
CMK.nın 260/1. maddesine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdurenin zorunlu vekilinin sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'nin davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ... ...'nın katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle katılan mağdure vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 09.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif (Muhalif Üye)
Başkan V.)
KARŞI OY
Mağdurenin zorunlu vekilinin duruşmada sanığın cezalandırılmasını istemesi, şikâyeti belirten ifade niteliğinde olup, mahkemece kendisinden CMK.nın 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorularak, istemesi halinde aynı Kanunun 238/3. maddesi hükmü uyarınca katılma isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde, bu husus yerine getirilmediğinden hükmün bu nedenle bozulması gerekir. CMK.nın 237/2. maddesinde düzenlenen kanuni koşullar burada mevcut olmadığı gibi çoğunluk kararında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup, olayımızla doğrudan ilişkili değildir. Dosyamızda mağdure vekili, CMK.nın 260/1. maddesine dayanarak temyiz yoluna başvurmuştur. Yoksa bu hükmün, davaya katılma ile ilgili kurallar koyan yukarıda değinilen CMK.daki diğer hükümleri uygulama dışı bıraktığı düşünülemez. Mağdure vekilinin CMK.nın 260/1. maddesi uyarınca vâki temyizi üzerine hükmün, açıkladığım nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 237/2. maddesini sanık aleyhine genişletir şekilde yorumlayarak vermiş olduğu davaya katılma ve hükmün onanması kararlarına katılmıyorum.
...
Muhalif Başkan Vekili
KARŞI OY
CMK.nın 237/1. maddesi uyarınca “mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.”
Aynı maddenin 2. fıkrasına göre “kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.
CMK.nın 238. maddesinde ise katılmanın nasıl olacağı ve usulü gösterilmiştir. Bu maddeye göre:
“1-Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet Savcısının, sanık ve varsa müdafiin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet Savcısının görüşü alınmaz.”
Aynı Kanunun 260/1. maddesinde ise, hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yollarının açık olduğu vurgusu yapılmıştır.
260. maddede öngörülen kişilere kanun yollarının açık olması, bu kişilerin, Kanunun diğer maddelerinde düzenlenen koşullar bulunmadığı halde, kanun yolu başvurularının kabulü anlamı taşımaz. 260. madde, kanun yolları başvurusu yapabilecekleri ifade eden genel bir hükümdür. Süre koşuluna uymayan ve temyiz başvuru süresini kaçıran kişi, 260. maddede sayılardan biri olsa bile, nasıl ceza yargılamasındaki temyiz sürecinin başlamasındaki ilk şart olan süreyi kaçırdığında kanun yolu başvuru hakkını kaçırıyorsa, benzer şekilde, katılma hakkını kullanmayıp ilk derece mahkemesindeki şikâyet hakkını kullanmayan ya da katılmak istemediğini belirten kişi de, kanun yolu yargılamasında katılma hakkını kullanamaz.
CMK.nın 237/2. maddesinde açıkça “kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz” hükmü öngörülmekle birlikte, 238/2. maddesinde, “Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla 260/1. maddede sayılanlardan biri olan mağdura, duruşmada şikâyetçi olup olmadığı sorulmamış ya da kendisi şikâyetçi olduğunu veya kişinin cezalandırılması isteğini içeren bir ifade kullanmamışsa, öncelikle, şikâyetçi olup olmadığı sorulmalı, şikâyetçi olduğunu belirtmesi halinde 238/2. madde gereğince davaya katılmak isteyip istemediği hakim tarafından sorulup bir sonuca bağlanmalıdır.
237/2. fıkrada öngörülen “ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerini bildiren kişiler” dışında kalan, yargılamada şikâyetçi olduğunu ya da sanığın cezalandırılmasını istediğini ifade eden kişilerden, 260/1. maddede sayılanlara, 238/2. madde uyarınca, davaya katılmak isteyip istemediği sorulmalı, bu hakkının olduğu kendisine hatırlatılmalıdır.
Katılma ... hatırlatılan ve katılmak istemediğini bildiren kişi nasıl temyiz hakkından ve katılanın diğer haklarından yoksun kalacaktır.
Diğer yönden, CMK.nın 238/3. maddesi uyarınca katılma isteminin mevcut olması halinde Cumhuriyet Savcısının, sanık ve varsa müdafiin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilecektir. Bu koşullara uyulmadan, duruşmada şikâyeti veya cezalandırma istemini açıklayan herkesin kanun yolu evresinde, istemi bulunmasa da katılan olarak kabulü ve bunun CMK.nın 260/1. maddesi gereği yapıldığının ileri sürülmesi, CMK.nın 237 ve 238. maddelerinde öngörülen hükümlerin bütünüyle yok sayılması anlamına gelecektir ki, bu durum, AİHS’nin 6. maddesinde öngörülen, silahların eşitliği ilkesine dayanan ve sanıkla mağdur ve suçtan zarar görenlerin yargılama sırasında eşit koşul ve haklara sahip tutulmasını öngören adil yargılama hakkının ihlali anlamına gelecektir. Zira, 238/3. maddede yerini bulan ve katılma istemine karşı sanık ve varsa müdafisinin diyeceklerinin sorulmaması hem hukukumuza hem de uluslar arası hukuka aykırılık oluşturacaktır.
Yargılamanın hızlı yapılması ve tamamlanması adaletin sağlanması için çok önemli olmakla birlikte, bu hızın hak kayıplarına yol açmaması daha büyük bir önem taşımaktadır. Çünkü yargılamadaki bir hakkını kullanmayan kişiye, bu hakkın istem dahi bulunmadan teslimi, açıkça sanıkların aleyhine bir durum oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanık ve mağdur eşit haklara sahip olmalı ve yargılamada silahların eşitliği ilkesinden ayrılınmamalıdır. Katılma hakkını kullanmayan kişiye bu hakkın kullanılmasının, yasal olan yolu açılmalı, ancak, istemi dahi bulunmayan kişiye katılan sıfatı verilerek, temyiz ... 237. ve 238. maddeler hükümleri yok sayılmak suretiyle hukuka uygun kabul edilmemelidir.
İnceleme konusu dosyadaki, yargılamada sanığın cezalandırılmasını isteyen mağdureye öncelikle 238/2. madde uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulmalı, katılma isteminin varlığı halinde, bu konuda karar verilerek, temyiz ... yerinde kulllanıldığında hükmün incelenmesi gerektiği halde, CMK.nın 237/2. ve 238. maddesi hükümlerine aykırı olarak mağdurenin katılan sıfatı olmadığı ve 237/2. maddede öngörülen “ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan bir katılma isteği” bulunmamasına karşın, temyiz istemini, katılma isteği olarak da kabul edip, 237/2. maddeye aykırı olarak Yargıtay'da katılma kararı verdikten sonra, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünü inceleyip onama karar verilmesini, hukuka ve AİHS’e aykırı bulduğumdan sayın çoğunluğun bu düşüncesine katılamıyorum.